上市公司信息披露与商业秘密保护冲突的协调

四、上市公司信息披露与商业秘密保护冲突的协调

1.协调的价值取向:应该遵循公平原则。有的学者在探讨上市公司信息披露制度与商业秘密保护的协调时，提出两种制度内含着一种协调统一，即商业秘密保护制度的设置是为了保护企业的经济利益不受损失，而企业上市筹资，投资者即成为股权人，成为公司的股东，其利益本身是与公司的经济利益息息相关的。只有在公司保守商业秘密，赚取了更大利润的情况下，小股东才能获得股票上的红利分配。⁽²⁾笔者认为上述说法是有欠周密的。在传统的公司法中，公司的所有者是股东，因此公司利益也就等同于股东利益，但是事实上由于代理成本的存在，进行实际管理工作的董事会并不一定完全为股东利益经营运作。并且，现代公司利益中也囊括了包括股东、职工、债权人、消费者、公司所在地社区的居民利益等各种利害关系人的利益，因此公司利益与股东利益是不能完全等同的，更不用说大股东利益与在证券市场购买少量股票的小股东利益之间的较大区别，事实上公司与中小股东本身存在着一种信息不对称。证券市场中的中小投资者们往往处于一种弱势状态，更应该重视对他们的保护。

2.协调的实质要素:重大事件与商业秘密的界定。重大事件概念是信息披露的基础性制度之一，确立重大性标准的出发点应当是一方面不给发行公司施加过分的信息披露负担，另一方面也不应当遗漏投资者作出合理投资决策所需要的信息。依据美国SEC的限定，重大性标准是指“一个理性投资人在决定是否购买注册证券时会认为该信息是重要的实质可能性”。这一“理性人”的客观标准符合信息披露的宗旨。而依据我国的法律，“重大性”标准却是双重的:一个是以招股说明书为代表的“投资者决策”规则。信息披露准则第1号明确指出“本准则的基本原则是要求发行人将一切对投资者进行投资判断有重大影响的信息予以充分披露，以利于投资者更好地作出投资决策”；另一个则是以《证券法》第62条和《股票条例》第60条、《信息披露细则》第17条和《上海证券交易所股票上市规则》第4条为代表的“股价重大影响”规则。从实践操作的角度来看，股价最大影响标准更易操作。

商业秘密的构成要件。依据《反不正当竞争法》第10条规定构成商业秘密必须同时具有秘密性、实用性和价值性、管理性。美国的统一商业秘密法则要求还须同时具有“新颖性”，即“未能用正当手段已经可以确定”。在TRIPS协议第39条第2款规定的商业秘密构成要件中则采取了折中方式:可以仅要求秘密性，也可以同时要求秘密性与新颖性。在这三要件或者四要件中，毫无疑问，实用性和价值性是最重要的。我国1993年发布的《股票发行与交易管理暂行条例》第60条规定，上市公司有充分理由认为向社会公众公布该重大事件会损害上市公司利益，且不公布也不会导致股票市场价格变动的；经证券交易场所同意，可以不予公布。看来，上市公司免于公布的重大信息的构成要件也具备两条:一是公布会损害上市公司利益，二是不公布也不会导致股票市场价格变动。这与商业秘密的构成要件其实是不完全一致的。商业秘密所要求的价值性与实用性是指可以带来经济利益或者产生竞争优势的。而上市公司免于公布的重大信息却是反向要求公布会损害上市公司的利益。这一正一反的规定并非完全重合。一个对于上市公司有利的消息，可以为其带来经济利益或产生竞争优势，公布出来却由于丧失了这一利益或优势而导致损害上市公司的利益；但是如果是一个对于公司不利的信息，其公布会损害上市公司的利益，但其本身并不能为公司带来经济利益或者竞争优势，并不属于商业秘密的范畴。另一个要件“不公布也不会导致股票市场价格变动”，有的学者认为如果重大事件不予公布，那么在多数情况下就自然不会导致股票市场价格的变动，其含义即该条款规定的要件是可有可无的，并无实质意义。⁽³⁾笔者认为不能作此理解。在证券市场中，一个重大事件往往与内幕信息的概念紧密相连。虽然未向外界公布，但却由相关的内幕人员所掌握。如果这些内幕人员利用此内幕信息进行交易、炒作，那么即便是公众并未得知该信息，股票的价格也会产生较大的波动，此时就必然会使广大投资者的利益受到损害。因此规定本要件的意义在于防止内幕交易的发生，一旦出现此种状况，上市公司就不得再以维护公司利益为由不予公布，而是必须立即予以公开。

在这类情况下，法律应该明确规定必须披露的事项有哪些，即使此时符合商业秘密的构成要件，但是为了平衡股东们的信息权与公司的商业秘密权，也必须予以公开。如客户名单、货源情报等。在关联交易的情况下，客户名单是不可以作为免于披露的商业秘密进行保护的。当然，非重大事件也会向重大事件转化，如在股份收购的情况下，当累计收购的股份达到一定的比例时，就也达到了重大性标准，而必须予以公告。而免于披露的事件也会向重大事件转化，如一个原本由交易所批准免于披露的商业秘密，由于保护不力或被内幕人利用，导致了股票市场上价格的异常波动，公司就必须公开披露此重大事件，以维护不知情的广大投资者的利益。

3.协调的立法建议:明确列举，程序公开。从立法的趋势来看，商业秘密保护的范围越来越大，特别是在经济发达的美国，其商业秘密法重在对于商业秘密本身即规定四个构成要件，不再以列举方式明确提出，反而是依靠判例对一些具体事件是否为商业秘密进行进一步的确认。证券市场信息披露制度中虽然重大事件的范围也呈扩大化的趋势，但是始终是以具体明确的条文加以规定何者属于披露事项。根据这一立法趋势，在证券法中明确列举应予披露的重大事件，并随着立法的不断完善而增加项目。在这一类明确要披露的事件上，如果与商业秘密的范围交叉，则上市公司仍须予以披露。同时为了保护上市公司的利益，必须对信息披露的充分原则作一定的限制解释，不能任由披露事项的过度延伸。从这个角度来看，在证券立法要增加上市公司信息披露的项目时，更应予以周密地考虑，可以借鉴国外经验，并采取听证方式，由公司代表、政权监管部门以及金融法律专家集体参与，以兼顾投资者与公司的利益。

【注释】

(1)蓝寿荣、丁雪寒，华中科技大学法学院。

(2)参见刘俊海:《公司的社会责任》，法律出版社1999年版，第87～90页。

(3)参见陈甦，吕明瑜:《论上市公司信息公开的基本原则》，载《中国法学》1998年第1期。