罗马民事诉讼中辩论原则之雏形

(二)罗马民事诉讼中辩论原则之雏形

辩论原则虽然是在近代的德、日等国加以系统化、理论化的，但这一原则所反映的诉讼程序上的某些特征则早在古罗马时期即有所表现，甚至存在于更早的古希腊时期，^[15]因而从这个意义上说，罗马民事诉讼中已经存在着辩论原则的雏形。

众所周知，罗马法是简单商品经济高度发展的产物，与其他古代国家的法律所具有的重刑轻民、民事问题附属于刑事法规之中的特点不同，罗马法的重要特点之一是其私法规范特别发达，以至于“罗马法”一词在后世常常成为罗马私法的同义语。与此相对应，罗马诉讼制度的特色，也突出地表现于其民事诉讼当中，而刑事诉讼程序则因袭和附属于民事诉讼程序。^[16]在长期的发展过程中，罗马民事诉讼法中形成了一系列对后世具有重要影响的制度和原则，例如主张和抗辩的区别、举证责任理论、一事不再理原则等，辩论原则的精神也体现于其形式化特征和当事人之对抗性特征当中。

按照诉讼形式的不同，古罗马诉讼程序的历史沿革大体上可分为三个时期，即法定诉讼时期、程式诉讼时期和非常诉讼时期。^[17]多数学者认为，约在公元前2世纪以前，罗马以实行法定诉讼形式为主逐渐过渡到程式诉讼;其后到公元3世纪末，以实行程式诉讼形式为主并向非常程序过渡;再后则完全实行非常程序。这三个时期之间并无明确的分界。^[18]

罗马民事诉讼程序的重要特征之一是它的形式化，即严格的形式主义特征。这一点在罗马法的早期即法定诉讼时期的体现尤为明显。在法定诉讼时期，原告必须根据法律规定的诉权起诉。法律按各种权利的性质分别规定应履行的方式和诉权，其数额是有限的，各有特定的名称，如“恶意欺诈诉”(actio de dolo malo)、“购买诉”(actio empti)等，并且各自有其适用的条件和程序，当事人须据此予以起诉。凡法律没有规定的，纵然其正当利益受到侵害，法官亦无权受理。反之，法官亦不得拒绝受理。诉讼的进行完全采取言词方式，当事人须严格遵守法定的言词和动作，稍有错误就会招致败诉。并且，由于严格实行“一案不二讼”的原则，对同一案件不得再次起诉，故原告因诉讼瑕疵而败诉的，即丧失司法救济的保护。在程式诉讼时期，则对此有所改革，例如:当事人可以自由地陈述意见，不须遵守法定言语和动作;由大法官制作的程式书状作为事实审理的基础，不再全凭言词。^[19]在诉讼的进行上，法定诉讼和程式诉讼都将诉讼划分为法律审理和事实审理(或称为法律审和裁判审)两个阶段，前一阶段由法官决定诉讼是否成立，后一阶段由承审员就事实问题作出判决。在非常程序时期，则取消了法律审理和事实审理的诉讼阶段划分，整个诉讼统一在法官的主持下进行，不再存在由当事人挑选的私人审判员，也不存在为私人审判员的审判制定“程式”的问题。^[20]因此，罗马诉讼程序在长达一千余年的变化发展中，其总的趋向是，“从自力救济占重要地位到比较完全的公力救济，从严格的形式主义到更多的注意实事求是，从法律审理和事实审理分阶段进行到由法官统一处理”^[21]。但必须注意的是，古罗马后期的诉讼程序虽然抛弃了严格的、极端的形式主义倾向，但其诉讼程序的形式化特征仍然是存在的。对此，有学者指出，在非常诉讼阶段，虽然诉讼程序的形式化特征有所淡化，但经过此前两个阶段的长期积累，到这时一套完整的、类似现代诉讼程序的起诉、传唤、审判、执行制度已然形成，这实质上也是一种形式化，只不过它用一种更符合今人理性的形式取代了原有的形式而已。^[22]

与诉讼程序的形式化特征相联系，罗马民事诉讼程序的另一个重要特征是当事人主导的诉讼程序结构。诉讼程序的主动权主要来自于当事人之间的主张和抗辩，而不是法官的职权行为。在法定诉讼时期，法律审理和事实审理都公开进行，实行“公开审理”原则。每一案件，须由原告先向法官提出，就讼争进行陈述，被告可进行申辩，双方可以互相反驳，这与后世诉讼法的“不告不理”和“言词辩论”原则是相类似的。另一方面，由法官决定诉讼在法律上是否可以成立，是否应当受理，如果是应当受理的讼争，再由选定的承审员审理，查明事实，作出判决。在此过程中，诉讼的主动权在于当事人而不在法官，法官完全处于被动地位，纯系机械地按法律规定办事，类似一个证人。甚至有关传唤和执行等诉讼事务，也是由当事人自行办理。^[23]

程式诉讼，是指当事人的陈述经过大法官审查认可后作出程式书状(formula，简称程式)，交由承审员并由其根据程式所载争点和指示而为审判的程序。由于有了程式书状，就不再需要邀请证人证明法律审理的经过。只要双方对法官拟定的程式交换意见，同意把它作为双方争议的根据即可。程式在经原告向被告建议采纳，在被告无异议后，“证讼”(litis contestatio)^[24]即行完成，也就是诉讼已正式成立。故此时的证讼已变为当事人在法官的监督下，约定把争议按程式中的规定交给承审员审理的一种要式契约(“诉讼契约”)。也就是说，证讼使得争议的解决具有重新缔结私人契约的特点，意味着原告和被告就所争议的问题达成协议，即按照一定的程式提交审判并且服从该审判的结论。其重要的效力就在于，这种要式契约界定了争议的事项和范围并确定了解决争议的程式，所有诉讼的内容和有关事实，都以证讼时为准，判决时不得变更，审判员也不得审查未在程式中提交给他的事项或议题。^[25]

因此，无论是在法定诉讼时期还是在程式诉讼时期，法官的权力均相当有限，他们一般只能按照法律的规定进行相应的行为，自由取舍的范围非常狭小。承审员虽然按照“自由心证”原则判定事实，但是他们的判断必须建立在当事人及其代理人之间的举证和辩论的基础上。在诉讼中，“法官要受到一系列规则的严格限制，这些规则准确地界定了法官是否起主导作用的一些情形以及在什么时候法官应当基于其责任而开始工作”^[26]。

在非常程序时期，虽然取消了法律审理和事实审理的诉讼阶段划分，整个审判由法官全权为之，但法官仍然是基于双方的主张、答辩和反辩，根据双方的辩论和提出的证据作出裁判。

故此，在古罗马诉讼中，虽然还没有抽象出“辩论原则”这一概念，还没有进行系统化的深入研究，但应当说，辩论原则的一些内容在罗马民事诉讼中已经得到了初步的体现。