本书对辩论原则之根据的理解

(三)本书对辩论原则之根据的理解

基于上述分析，笔者认为，讨论辩论原则的根据，既不能忽视案件的实体问题，也不能忽视案件的程序问题，应当将实体问题和程序问题结合起来，从保障和平衡当事人的实体利益和程序利益的角度来考察辩论原则的根据。以此为基点，辩论原则的根据应当包括实体因素和程序因素两个大的方面，是以实体和程序为基础的多元化因素的统一。也就是说，辩论原则的根据应当是多元的，将其归结于任何一个单一的方面都难免有所偏颇。

之所以要求应当从实体法和程序法两个方面来考察辩论原则的根据，是由民事诉讼活动本身的特点所决定的。民事诉讼活动并不仅仅是依据民事诉讼法所进行的纯粹的“程序性活动”，而是民事诉讼法和民事实体法共同作用的“场”，在民事诉讼领域适用的法律不仅包括民事诉讼法，而且包括民事实体法，两者在民事诉讼领域处于相互协动的关系，因此对诉讼问题的研究也就不能仅仅局限民事诉讼法本身，而应当将民事诉讼法和民事实体法结合起来进行研究。事实上，在民事诉讼中，由于不仅要考虑当事人之间的关系，而且要斟酌法院与当事人之间的关系，不仅要考虑实体法上的利益关系，而且还要顾及劳力、时间、费用等诉讼法上的程序利益，因而创建任何一个民事诉讼法学理论，必须能同时兼顾当事人的实体利益和程序利益，兼顾当事人之间以及当事人与法院之间的关系。^[105]正因为如此，民事诉讼法和民事实体法在诉讼过程中的交汇和相互作用就自然而然地成为民事诉讼理论研究的基轴。探讨和研究辩论原则的根据，也应当注意协调和整合民事诉讼法和民事实体法在民事诉讼活动中的对立统一关系，兼顾和平衡当事人的实体利益和程序利益，而不应抛开一方并只对另一方作孤立的研究，否则必然会导致研究的片面性、矛盾性和整体上的不周全性。

把程序性问题和实体性问题的交互作用作为探讨辩论原则及其根据的基轴，在理解上并不存在困难。其实，在诉讼制度发展的早期，对诉讼问题的研究从来都是将实体性问题和程序性问题结合起来予以考察的，只是到了近代，随着社会生活关系的日趋复杂化以及法学研究的不断深化和分化，立法体例上出现了民事诉讼法与民事实体法的分离，学科研究上发生了民事诉讼法学与民事实体法学的分野。但是，这种立法体例和学科分类上的变化，并不意味着民事诉讼理论研究可以完全脱离实体性问题而孤立地发展为一个完全“自给自足”的封闭体系，^[106]因为即使在立法体例和学科分类高度精细化的现代法治社会，民事诉讼领域仍然是而且也必定是诉讼法和实体法相互交错、共同作用的“场”。从静态上说，民事诉讼是诉讼当事人和法院遵从法定的诉讼程序和依据实体法解决民事纠纷的国家制度;从动态上讲，民事诉讼则是当事人和法院依照诉讼法和实体法进行诉讼和作出裁判的活动。显然，尽管存在学科的分类，但在实际的民事诉讼领域，所适用的法律规范必定包括两个方面，一是规范民事诉讼过程尤其是审理过程的程序法，二是作为裁判规范的实体法。没有程序法，作为诉讼主体的当事人和法院的诉讼活动就无法进行或无章可循;没有实体法，判决则无根据，而不对实体问题作出裁判就不能解决民事纠纷。所以，民事诉讼法学必须抛开传统的诉讼法一元论来对待自己的研究，将实体问题纳入自己的研究领域，即采用“诉讼+实体”的二元论来重新构造民事诉讼法学理论体系。^[107]

基于上述道理，笔者认为，民事诉讼中实行辩论原则，有其实体法方面的根据和程序法方面的根据，包括私法自治、发现案件的客观真实、程序公正、提升裁判的既判力等多个因素。

1.辩论原则的实体法根据

辩论原则的实体法根据主要包括私法自治原则和发现案件的客观真实两个方面。

(1)私权自治原则

从实体法的角度来说，在民事诉讼中，之所以强调作为裁判基础的诉讼资料，应当由当事人予以主张和提出，这一点与民事纠纷的性质不无关系。即民事关系采取的是私法自治的原则，民事主体可以自由地处分其民事权利，只要其处分行为不违背法律的强行性规定。在此延长线上，当民事主体发生了纠纷时，是否将该纠纷诉诸法院、在什么范围内诉诸法院以及主张什么样的事实和提出什么样的证据，原则上应当遵循当事人的自愿，法院应当尊重当事人的意志而在当事人所主张的范围之内予以裁判。这一点也就是前述所谓辩论原则之根据论中的本质说。在诉讼中，尽管法院可通过行使阐明权敦促当事人对某事实进行主张，但如果当事人拒绝主张该事实，那么法院就不能以该事实作为判决的基础，对于这一点，几乎是不存在异议的。^[108]即使是在《社会性的民事诉讼法》一书中极力主张协同原则(即主张法官与当事人应当协同致力于收集事实)的巴萨曼教授，也仍然承认，对事实的最终性判断还是应当委诸于当事人，对于法官的阐明是否遵循之决定权也在于当事人。^[109]显然，从实体法的角度而言，辩论原则把作为裁判对象和基础的请求、事实和证据之提供、收集的权限和责任委任给当事人，在根据上将其理解为是由私权自治为基础的当事人自己决定权而推导出来的原理，是很有道理的。

(2)发现案件的客观真实

如前所述，手段说认为，民事诉讼之所以采辩论原则，是因为辩论原则乃查明案件真实情况的最佳手段。这一点在律师代理制度较为发达以及当事人及其代理律师的调查取证权利得到充分保障的诉讼制度之下具有很强的说服力。也就是说，在充分的程序保障之条件下，利用当事人的趋利避害和追求胜诉的心理，可以促使当事人竭尽全力地主张、收集和提出诉讼资料，并可有力的反对对方提出的诉讼资料，从而能够最大限度促进案件真相的发现。

需要强调的一点是，现代辩论原则改变了古典辩论原则要求彻底由当事人提供诉讼资料、法官不作任何形式的介入的做法，而是规定应当由当事人提供诉讼资料并且法官在必要时应当(或可以)对当事人进行阐明，以协助和促使当事人提出诉讼资料。而之所以产生这种变化，重要的原因就在于为了更好地发现案件的客观真实，保护当事人的合法权益。具体而言，由于当事人在能力、知识(特别是法律知识)、财力等方面存在着区别，以及在某些情况下欠缺必要的调查收集证据的手段，因而在实际的诉讼中，当事人对于应当予以主张和提出的请求、事实和证据却没有予以主张和提出，或者其提出的请求、事实和证据有所不当或不充分时，表现于外部的“处分行为”可能并非是当事人真实意愿的处分行为。因此，在民事诉讼中，在尊重私权自治原则之同时，还必须注意当事人的真实意图问题，在兼顾程序公正的前提下，应尽量探寻当事人的真实意图和按照案件的本来面目进行裁判，避免诉讼的结果不当地偏离实体法所追求的目标。正是基于这种考虑，古典的辩论原则才有必要转变为吸纳了阐明权制度的现代辩论原则。

2.辩论原则的程序法根据

从私权自治和发现真实的角度来论证辩论原则的根据，应当说是有其合理性的，但是，如果将辩论原则的根据完全归结于实体法方面，而忽视了程序法和程序理论方面的因素，则在方法论上显然是错误的。因为，现代辩论原则之所以要求应当由当事人主张和提出诉讼资料，并且要求法官在必要时行使阐明权，甚至于要求当事人应负真实陈述义务，并非仅仅是出于实体法的角度之考虑，而是同时考虑到了程序法上的一系列基本要求。特别是在程序公正(正当程序)、程序效益和效率、程序利益等程序价值观念已经得到广泛重视的条件下，更有理由认为，辩论原则的确立和实行，在很大程度上系出于程序上的种种要求。

(1)法官中立性与消极性

法院所要解决的问题是双方当事人发生争议的要求其加以裁判的事项，因此，从本质上来说，法院之审判权(司法权)是一种裁判权，是针对申请者向其提交的诉讼案件，按照事先颁布的法律规则和原则，作出一项具有法律约束力的裁判结论，从而以权威的方式解决争议各方业已发生的权益争执的国家权力。这种性质必然要求法院与双方当事人应当保持相等的距离，也即要求司法权应当是一种中立性的权力、法官应当保持其中立性和公正性。因此，关于法院的设立、司法权的赋予、司法活动和法官行为的进行等方面，应当尽量体现出对争议双方的中立性和公正性。这就要求，在民事诉讼中，法官不应当偏向任何一方，不仅不应当发生有偏向性的行为，而且不应当有使一方当事人足以怀疑其有偏向另一方的可能性。这是正当程序或程序公正观念的必然要求，也是程序保障的重要内容。

另一方面，法官的中立性是与其消极性紧密相关的，法官在裁判对象的确定、案件事实的主张、证据的调查收集等方面的消极性是维持其中立性的重要保障。因为，如果法官在这些方面采取积极的态度，则很可能会在有意或无意之中偏离其中立性，或者即使没有偏离中立性，但却难以消除当事人对其中立性产生怀疑。

为了保持法官的中立性、消极性，在民事诉讼制度的架构上，就应当合理地界定当事人和法官的各自地位和权责。在诉讼资料的提出和收集问题上，实行由当事人负责的辩论原则，正是使法官保持中立和超然地位的一种技术性措施。而且，在现代民事诉讼中，虽然为了尽量实现实体公正而要求法官应当于必要时对当事人行使阐明权，但即便如此，法官的阐明也应以不违背其中立性和公正性为界限。

(2)当事人的程序主体权与程序选择权^[110]

我国台湾学者邱联恭等指出，基于国民主权的原理、法治国家原理及尊重人的尊严的原则，并依宪法上保障诉讼权、平等权、生存权、财产权、自由权等基本权的旨趣，应肯定国民的法主体性。在关涉其权益、地位的审判中，均应尊重其程序主体地位(程序主体权)，使其有机会参与该审判程序，充分地进行攻击防御并陈述事实上、法律上的意见，藉以影响裁判内容的形成，而不应使其沦为法院审理活动的客体。此即所谓的当事人之程序主体权或程序主体性原则，它是立法者从事立法活动、法官运用现行法及当事人等程序关系人为程序上行为时，均应遵循的指导原理。

基于程序主体性原理，作为程序主体的诉讼当事人，既可以请求法院实现其实体利益，也可以请求法院维护其程序利益(因程序利用得当而节省的劳力、时间和费用等)。为此，立法者在设立程序制度、受诉法院在运作诉讼程序时，必须兼顾当事人的实体利益和程序利益，一方面应赋予其发现实体真实(追求实体利益)的机会，另一方面则应同时赋予其追求程序利益的机会，使其享有平衡追求此二种利益的选择权。这就要求，作为程序主体的当事人，不仅应具有实体法上处分权，而且应被肯定享有相当的程序法上处分权，藉以一方面基于其实体法上处分权，决定如何处分各系争的实体利益(实体权利)，另一方面则本于其程序处分权，在一定范围内决定如何取舍程序利益，以避免因程序的使用、进行而招致减损、消耗、限制系争实体利益或系争标的外财产权、自由权的结果。

上述程序主体权和程序选择权理论表明，在诉讼资料之提供和收集问题上采取由当事人负责的辩论主义，不仅是基于私法自治原则的贯彻，而且系基于程序主体权和程序选择权的要求。换句话说，由于当事人享有程序主体权和程序选择权，因而在提出什么样的诉之声明和诉讼标的、主张什么样的要件事实、提出什么样的证据等问题上，就应当确认当事人有最终的决定权，承认其可基于程序利益的考虑而主张和提出什么样的诉讼资料。故而从此角度而言，辩论原则也可以认为是当事人之程序主体权的一种保障手段。

(3)突袭性裁判之防止

现代民事诉讼制度和民事诉讼理论特别强调应当为当事人提供充分的程序保障，并在此基础上进行裁判。对于事关当事人切身利益的事实和证据，在未为当事人提供充分的程序保障以便其进行有效的攻击防御时，法院不得将其作为裁判的基础。否则，即可能对当事人造成突袭性裁判而有违程序保障之基本要求。现代辩论原则要求应当由当事人提出请求、事实和证据，并且要求法院于必要时进行阐明，甚至于要求法院应公开其心证并和当事人进行讨论，其重要原因之一就在于以便更好地为当事人提供程序上的保障，防止对当事人造成突袭性裁判。^[111]

关于程序保障的内容，有学者指出，应当兼具以下两个方面:

一是“发现真实的程序保障”，即有关发现案件的客观真实、追求达成慎重而正确的裁判，以追求实体上利益的程序保障。此种意义上的程序保障要求，立法者和法院应当为当事人提供完备的程序，使其有机会受较严密而慎重的审理，防止发生发现真实的突袭，以作成更正确的实体裁判。

二是“促进诉讼的程序保障”，即有关追求达成迅速而经济的裁判，以促进诉讼程序，追求程序上利益的程序保障。这里所谓“促进诉讼”，是指当事人或法官致力于促使程序的利用、进行或运作更为有效、更加迅速，以减少在程序上付出劳力、时间或费用而言。此种意义上的程序保障要求，应当为当事人提供可节省劳力、时间、费用的程序和机会，使案件得到迅速而有效率的审理，避免当事人付出不必要或不合算的劳力、时间和费用而遭受程序上不利益。^[112]

与上述两个方面相对应，在当事人未得到充分的程序保障时，则可能在以下两个方面对当事人造成突袭性裁判。

第一，发现真实的突袭。发现真实的突袭是指，在言词辩论终结前，未能使当事人充分认识、预测法院有关发现真实之心证形成过程，致使当事人就发现真实(确定某事实之存否)方面未能进行充分的攻击防御活动。此种突袭性裁判又可细分为以下两种形态:其一，认定事实的突袭。即未使当事人在言词辩论终结前，充分认识、预测法院所要认定的事实或该事实的具体内容，致使当事人在未能就不利于己的事实进行充分攻击防御的情况下，受法院的裁判。其二，推理过程的突袭。即未使当事人在言词辩论终结前，充分预测法院就某事实存在与否的判断过程，致使当事人在未能适时提出充分的资料或陈述必要的意见等情况下，而受法院的裁判。

第二，促进诉讼的突袭。此种突袭性裁判是指，法院未适时使当事人预测裁判内容或判断过程，致使在程序上支出不必要的劳力、时间和费用或者不当地节省那些本不应当节省的劳力、时间和费用等情况下，而对本案作出裁判。申言之，在审判过程中，如果不必额外地支出劳力、时间、费用即可发现真实和达到正确裁判时，应尽可能节省此等不必要的支出;反之，如再支出一定劳力、时间、费用将更能接近、发现真实和达成正确裁判时，则不应无故节省这些必要的支出。据此，如果没有使当事人适时预测法院的裁判内容或判断过程，造成不必要的程序支出或者不应有的节省，从而使当事人遭受程序上不利益或实体上不利益，则对当事人构成促进诉讼的突袭。^[113]

辩论原则在民事诉讼中的贯彻，重要的理论根据就在于上述防止突袭性裁判之程序法上要求，以便为当事人提供充分的程序保障。特别是古典辩论原则向现代辩论原则的转变，更是基于这种为当事人提供充分程序保障的要求。例如，辩论原则之所以将案件审理对象的形成、事实的主张、证据的提出等方面的权责赋予当事人，并要求法院应当在当事人提出的诉讼资料的范围内裁判，就是为了尽量避免法院依职权提出诉讼资料的过程中对当事人(特别是对其中的一方)造成认定事实的突袭。又例如，阐明权制度的确立，重要原因之一也是为了防止法院在事实认定、法律推理及促进诉讼等方面对当事人造成突袭性裁判。

(4)既判力效果之提升(提升裁判的可接受度)

民事诉讼中之所以实行辩论原则，与维护和提升判决的既判力效果也有很大的关系。

在有关判决效力的理论体系中，既判力处于更为核心的地位。所谓既判力，又称为判决的实质上的确定力，是指确定判决在实体上对于当事人和法院所具有的强制性通用力，表现为判决确定后，当事人不得就判决确定的法律关系另行起诉，也不得在其他诉讼中就同一法律关系提出与该判决相矛盾的主张，同时，法院亦不得作出与该判决所确定的内容相矛盾的判断。

之所以承认和要求确定判决应当具有上述既判力效果，原因在于:第一，既判力制度是维护司法权威的必然要求，承认判决的既判力效果可以有效地维护司法裁判的权威性。在法治社会中，特别是在具有西欧法律文化传统背景的国家及其诉讼制度中，社会冲突和纠纷通过诉讼途径由法院予以裁判后，便被认为得到了最终的解决，这种终局性不仅表现为经法院裁判过的事项不再受到其他部门和机关的审查，而且表现为经过法院裁判的事项也不应再次受到法院的审判(依照审级制度进行上诉审和极少数情况下的再审除外)，因此司法裁判的权威性被特别予以强调和重视，这就要求必须赋予判决以既判力效果，否则，司法裁判的权威性就会受到损害。第二，既判力制度是实现国家一次性的彻底解决纠纷和维护“法安定性”即法律状态的稳定性的必然要求。如果没有既判力制度，那么已经发生法律效力的判决随时都可能被推翻，已经有了结论的纷争事实随意可以再行审查，势必造成纠纷长期不能获得彻底的解决。而纠纷不能解决则意味着法律关系的长期不稳定，并会造成恶性循环。显然，这种状态应当得到有效的遏制和消除，而既判力制度正是扮演了这种维护“法安定性”的角色。^[114]也正因为如此，有学者指出，既判力最重要的功能作用就在于通过判决终局性的达成，来帮助人们在观念上确立一种规范的秩序并使其相对地固定下来，进而诱导社会生活空间内的秩序形成。^[115]

那么，采取什么样的程序原则和程序结构才能更有利于维护和提升判决的既判力效果呢?笔者认为，辩论原则以及体现这一原则的“对抗·判定”式的程序结构，是既判力获得正当化的重要根据，对于维护判决的既判力效果、提高当事人和社会公众对判决的接受度具有不容忽视的重要作用。

按照辩论原则的要求，诉讼资料的主张和提出，应当由当事人予以负责，并且应当经过双方当事人的充分辩论，而法官则以中立的第三者的身份对当事人的争议事项作出具有约束力的终局性裁判。在具体的诉讼结构和诉讼程序上，辩论原则就必然表现为一种“对抗·判定”式的诉讼结构和程序特征。按照一些学者的解释，所谓“对抗·判定”式的诉讼结构，其中“对抗”是指诉讼当事人的双方被置于相互对立、相互抗争的地位上，在他们之间展开的攻击防御活动构成了诉讼程序的主体部分;而“判定”则意味着由法官作为严守中立的第三者，对通过当事人双方的攻击防御而呈现出来的案件争议事实做出最终裁断，且这个裁断具有一经确定即不许再轻易更动的强烈的终局性。这两个要素相互结合相互规定，就构成了诉讼程序的基本结构。一方面，当事人之间在诉讼内的对立抗争被纳入一整套以达到或获得终局性判断为目标的制度性程序框架之中。另一方面，法官的终局性判断受到直接来自于当事人活动本身的种种约束和限制，且在原理上作为当事人双方攻击防御的结果而由当事人自身对此承担责任。^[116]

在这种程序结构之下，能够最大限度地促进、刺激双方当事人尽量提示并努力证明有利于自己的论点及事实，从而使纠纷解决的正确性、妥当性在实体上获得尽可能有力的支撑。而且，更为重要的是，这种结构具有保障程序公正的内涵和外观，发挥了尊重当事人的程序主体性的独特功能，能够通过当事人自行负责的机制成功地终局性地解决纠纷。在此条件下，判决被视为当事人自身努力的结果，不仅判决内容直接由双方提出的主张及证据所形成，而且胜负也被理解为对抗的必然归结。在双方当事人对等地提出主张和证据的机会得到最大限度尊重和保障的同时，他们也必须为没有充分地利用这种机会或未能有效地实施攻击和防御的后果自行负责。这就意味着，当事人在判决确定之后，除非有真正合理的理由要求改变或废弃该判决，必须接受判决既判力的束缚。^[117]

由此可见，诉讼制度使用者，即诉讼当事人，对于诉讼程序及其运行结果的信服度、接纳度是确立民事诉讼法的基本原则以及设计和运作程序制度所必须考虑的因素之一。而由当事人主张和提出诉讼资料、法官尽量保持其中立性的辩论原则，可以使程序公正的要素得到更大程度的凸显，在此条件下所获得的裁判结果，较之程序公正的要素不充分的诉讼机制下所获得的裁判结果，就会更容易得到当事人的认同，从而提升诉讼制度使用者对裁判过程及其结果的信服度、接纳度，强化判决的既判力效果。