辩论原则之重新界定

四、辩论原则之重新界定

根据上文对各国辩论原则的含义考察、对辩论原则之根据的探讨以及对我国过去所实行的辩论原则之缺陷的分析，笔者认为，在界定辩论原则的含义和内容时，应当抛弃过分地、单纯地追求绝对客观真实和实体公正的观念，而应当以程序公正为其基本的价值准则，通过公正的程序使裁判的结果得以正当化。因此，必须对我国现行的辩论原则进行以突出当事人之主体地位和作用为特征的改造。在此过程中，一方面，应当适当收缩法官的裁量权能和职权作用，并减轻其在诉讼中所承担的责任，另一方面，在注重程序公正和加强程序保障的前提下，应当大力扩充当事人的权利，使当事人成为划定审判的范围和推动程序展开的主体，从而为当事人和法官在诉讼中的行动及角色分工提供一个外在的、较为客观的标准。在此条件下，能够促使法官更加保持其中立的裁判者地位，也使当事人的程序主体地位更加得以尊重。这样一来，在诉讼程序的进行过程中，无论是实体裁判范围的界定还是程序的形式和顺序，都相对的固定化、一般化，整个纠纷处理过程表现出较为明显的透明度和客观性。

因此，笔者主张，应当在程序公正和程序保障的基础上，对我国辩论原则重新予以界定，并以此为基础，对我国民事诉讼基本结构予以重塑。在此过程中，应当以程序本位的理念为主线，突出当事人的程序主体地位和对抗性以及法官的中立性，形成以当事人来形成审判的对象并对程序的运行结果自负其责的程序结构;同时，考虑到当事人的辩论能力的差别，为更好地促使实体公正的实现，法官于必要时应当对当事人进行阐明，但法官的阐明应以不违背其中立性和公正性为界限。基于此，笔者认为，我国辩论原则应作如下界定，即:对于作为法院裁判对象和裁判基础的诉讼资料(诉讼标的、案件事实和证据)，原则上应当由当事人予以提出并且必须经过双方当事人的充分辩论，否则，法院不得据以作为裁判的基础。

对于辩论原则的理解，应当从以下思路进行:

1.辩论原则的本质在于辩论权的确认和保障。所谓辩论权，是指当事人在民事诉讼中所享有的，为了各自的利益而提出请求、主张案件事实、提供证据并就这些问题彼此进行辩驳和争议的权利。换句话说，辩论权是指当事人对案件的请求、事实、证据、法律适用等方面能够充分地提出自己的主张、意见、看法，并对对方当事人的主张、意见和看法提出反驳和异议的权利。这些权利只有得到立法上的确认并得到充分的程序上的保障，才能实现程序的公正性并进而更好地保护当事人的实体权利。法院在未为当事人之辩论权提供充分的保障之条件下所获得的诉讼资料，不应当作为裁判的基础。因此，辩论权可以说是公民诉讼权、当事人之程序基本权、诉讼法上之基本人权的重要体现。

2.辩论权的保障，首先涉及的是应当如何将辩论的对象即辩论资料(辩论内容)引入到诉讼中来的问题。对于这一点，笔者认为，辩论资料的提出和引入应当能够使当事人得到充分的辩论，并且应当兼顾当事人的实体利益和程序利益，避免对当事人造成诉讼突袭、在实体上对当事人造成严重不公或在程序上背离公正价值准则。其次涉及的是与辩论权紧密关联的一系列诉讼权利的确立与保障。最后涉及的是言词原则、直接原则、公开原则等保障辩论权得以充分行使的诉讼原则以及有关具体诉讼制度的充实和完善。后两个方面乃属于具体的诉讼权利、诉讼原则、诉讼制度问题，其之确立和保障较为具体也较易操作，而第一个方面即辩论资料或曰诉讼资料应当由谁予以提出之问题，则是事关民事诉讼结构的基本问题，从而使其成为辩论原则所要解决的主要内容和重点内容。基于此，本书关于辩论原则的讨论，将集中于当事人与法院在裁判资料的提供和收集问题上的角色定位和职能分工。

3.辩论原则的主要内容在于，对于作为法院裁判对象和裁判基础的辩论资料，即诉讼标的、案件事实和证据的主张和提出之义务与责任，应当如何在当事人与法院之间进行合理地分配和界定。对此，笔者认为，裁判对象和诉讼资料原则上应当由当事人主张和提出，法院应当在当事人的主张范围之内进行裁判。之所以作如此要求，不仅是因为民事诉讼所要解决的纠纷之私权性使然，而且是实现程序公正并进而实现实体公正的应然选择。^[25]

因此，辩论原则要求，法院应以当事人声明的请求范围和提供的诉讼资料，作为裁判的基础，当事人未声明的事项，法院不得予以裁判，当事人所未提出的事实和证据，法院不能作为判决的基础，当事人之间不争执的事实无须证明，法院应将其作为判决的根据。

4.辩论原则与处分原则具有紧密的关联并存在着某种程度的交叉。大陆法系的民事诉讼理论一般认为，辩论原则只是关于事实和证据的原则，而关于审判的对象即诉讼上的请求及其范围问题，则属于处分原则的范畴。本书在这里并没有作这种严格意义上的区分，认为二者在内容上存在着某种程度的交叉。辩论原则是关于裁判资料(或曰辩论资料、诉讼资料)的提出之权责应当如何在当事人与法院之间进行分配的原则，即应当由当事人确定审判的对象及其范围，并且提出事实主张和收集、提供证据资料，法院应当在当事人的主张范围之内进行裁判的原则。从这个意义上来说，辩论原则的适用范围包括诉讼标的(诉讼请求)、案件事实、证据等几个不同的方面。因此，本书关于辩论原则范围的界定，类似于我国台湾地区一些学者所主张的广义上的辩论原则。

本书之所以从诉讼标的、案件事实和证据等几个层面来界定辩论原则的内容，而不仅仅从事实和证据的角度进行界定，其理由在于:

第一，将辩论原则的适用范围限定于案件事实和证据，而将处分原则的适用范围限定于审判对象或诉讼请求，只是大陆法系一些学者观察、分析和讨论问题的一种方法、方式，这种一分为二的思维方式并非是绝对不能变动的。

第二，辩论原则与处分原则本身是从不同的角度来进行考察和论证的。处分原则是直接基于私法自治原则，在私法自治原则之下，是否主张权利及主张权利的范围应当由当事人自己决定，应提出哪些事实和证据一般也应当由当事人自己决定。而辩论原则则是关于当事人与法院在裁判对象和诉讼资料的提出、收集问题上谁应居于主导地位、各自具有什么样的权责的原则。前者主要应从实体法的关系上来把握，是与实体关系紧密相关的原理，与私法自治原则具有密不可分的关系;而后者具有程序性质，主要应从程序法的关系上来把握，在此意义上，辩论原则虽然与私法自治原则有密切关系，但这种关系并不是不可分的，并不排斥在必要时职权主义的介入。进一步而言，从当事人对实体权利的支配之角度来看，当事人是否提起诉讼、其诉讼标的(包括诉之声明或诉讼请求)如何，应当尊重当事人的自由处分，被告为诉讼标的之认诺，或原告为诉讼标的之舍弃，或双方达成和解，也应遵循私法自治的大原则，这些自然属于处分原则的范畴。但是，从当事人和法院在提出裁判资料上的相互关系来说，在诉讼过程中，有时候当事人所提出的诉讼请求和诉讼标的可能不当，可为了避免在实体上造成诉讼不公，并且为了诉讼效率等因素的缘故，法院并非是简单地驳回诉讼，而是在必要时行使阐明权，以促使当事人适当地提出其权利主张。在此意义上，关于裁判对象这种辩论资料的提出，也有必要纳入辩论原则的范围予以考察。对于事实和证据来说，在诉讼中当事人主张什么样的事实、提出什么样的证据，原则上也应尊重当事人的意愿，取决于当事人的自由，这属于处分原则的含义所涉及的范围。但是，从当事人和法院的关系角度来说，就事实主张和证据之提出，谁应具有主导权以及各自应当负有什么样的权责的问题，则属于辩论原则所要解决的问题。

第三，就具体的案件而言，诉讼标的和诉之声明往往与当事人所主张的主要事实(即法律要件事实)具有紧密的甚至难以分开的关联性，将案件事实和证据归入辩论原则的调整范围之同时，显有必要将诉讼标的和诉之声明的提出和主张也纳入辩论原则的射程之内。例如，原告基于借贷关系对被告主张返还请求权与其主张的支持返还请求权的主要事实之间即存在紧密的关联。

5.辩论资料的提出原则上应当以当事人为主并且经过当事人的充分辩论，才能作为判决的基础，法院应当在当事人主张的范围之内予以裁判。但是，如果彻底地、严格地要求必须以当事人所主张和提出的事项进行裁判、法官保持完全的消极，则在某些情况下可能出现明显违背实体公正的后果，因此，为了更好地实现诉讼公正，法院(法官)在必要时应当行使阐明权，以促使当事人适时、适当地提出诉讼资料。所以，阐明权制度就成为克服古典辩论原则的重要补充，甚至可以说阐明权制度已经成为现代辩论原则所不可分割的一个重要方面。特别是就我国的实际情况来说，由于当事人的辩论能力较弱、律师代理制度的不普及以及当事人及其代理律师调查收集证据的权利严重缺乏保障，因而在诉讼中法官合理地进行阐明就显得更为重要。

6.法院裁判应当以当事人所主张和提出的辩论资料为基础，不能超出当事人主张和提出的诉讼资料范围之外进行裁判，这种意义上的辩论原则之内容，并非适用于民事诉讼法的全部，而仅以当事人可处分者为限;当事人不得处分的事项，并无此种意义上辩论原则的适用。

【注释】

[1]柴发邦主编:《民事诉讼法学新编》，法律出版社1992年版，第93页;常怡主编:《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社2002年版，第113页。

[2]参见常怡主编:《民事诉讼法学新论》，中国政法大学出版社1989年版，第83页;柴发邦主编:《民事诉讼法学新编》，法律出版社1992年版，第93页;谭兵主编:《民事诉讼法学》，法律出版社1997年版，第103页。

[3]最高人民法院2001年12月21日发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第8条、第74条等已对自认制度的内容及其效力作出了规定，但由于其合法性尚存在不足以及欠缺观念上的支撑和制度上的配套等原因，在实践中难以得到充分地贯彻。

[4]《关于民事诉讼证据的若干规定》第15条等条款虽然对法院主动依职权调查收集证据的范围进行了限缩性解释，但在实践中，由于相当多的法官对主动依职权调查收集证据有着自己的“偏好”以及对该条款仍然可以作扩大化理解，因此法官对于什么情况下才应依职权调查收集证据并没有形成基本一致的共识，而是具有相当的随意性。

[5]参见张卫平:《绝对职权主义的理性认知——原苏联民事诉讼基本模式评析》，载《现代法学》1996年第4期。

[6]相关论述，参见张卫平:《诉讼架构与程式》，清华大学出版社2000年版，第17页。

[7]［苏］阿·阿·多勃罗沃里斯基等:《苏维埃民事诉讼》，李衍译、常怡校，法律出版社1985年版，第34页。

[8]［苏］克林曼:《苏维埃民事诉讼法的民主原则》，载《民事诉讼法参考资料》，西南政法学院诉讼法教研室编，1982年11月，第59页。

[9]［苏］克林曼:《苏维埃民事诉讼法的民主原则》，载《民事诉讼法参考资料》，西南政法学院诉讼法教研室编，1982年11月，第59页。

[10]［苏］阿·阿·多勃罗沃里斯基等:《苏维埃民事诉讼》，李衍译、常怡校，法律出版社1985年版，第34页。

[11]［匈］L·涅瓦伊等:《经互会成员国民事诉讼的基本原则》，刘家辉译，法律出版社1980年版，第57页。

[12]［苏］阿·阿·多勃罗沃里斯基等:《苏维埃民事诉讼》，李衍译、常怡校，法律出版社1985年版，第40页。

[13]值得注意的是，前苏联民事诉讼法典后来经过了多次修改，现在的《俄罗斯联邦民事诉讼法》第14条已经修正了原来的“客观真实原则”之内容，规定了“以双方辩论和平等为基础进行诉讼程序”的原则，即:“民事诉讼在辩论原则和双方权利平等原则下进行。双方拥有平等的举证和质证权利。法院应本着公正的原则，创造必要条件以便全面充分地调查案件情况;向诉讼参加人说明他们的权利和义务，提醒他们实施或不实施诉讼行为的后果，并按照法典的规定协助他们行使自己的诉讼权利。”与这一条款相联系，俄罗斯的新《民事诉讼法典》第50条针对证明和提供证据的责任问题还规定:“每一方当事人都应当证明他用以论证自己请求和反驳的情况。法院决定，哪些事实对案件具有意义，应由哪一方当事人来证明和提起辩论，甚至双方当事人对该事实未作援引的情况下也可以。证据由当事人和其他诉讼参加人提出，法院可以建议他们提供补充证据。当双方当事人或其他诉讼参加人在搜集补充证据过程中遇到困难时，应其请求法院应协助收集证据。”从新旧法典的规定之比较来看，新法典已经弱化了法院在查明事实和收集证据方面的职权。事实上，这些条款已经使辩论原则在俄罗斯民事诉讼法中得以重新确立，被认为是采纳了“折中的方式”规定了合理的辩论原则和法院的特定作用，因而辩论原则的落实也被认为是1995年的民事诉讼法修订内容中最重要的变化之一。参见徐青森:《俄罗斯民事诉讼立法改革》，载陈光中、江伟主编:《诉讼法论丛》第4卷，法律出版社2000年版，第419页以下;张西安、陈丽庄译:《俄罗斯联邦民事诉讼法民事执行法》，第6、19页。

[14]俄罗斯现行民事诉讼中的辩论原则已不再局限于以往那种抽象层面，而是具有更实质性的内容。“抽象”的辩论在现行俄罗斯民事诉讼中已不复存在。参见张家慧:《俄罗斯民事诉讼法研究》，法律出版社2004年版，第85页。

[15]［日］兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，“译者前言”部分及第71页。

[16]参见第一章中的相关论述。

[17]参见［日］高桥宏志:《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第332页。

[18]参见［日］谷口安平:《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第28页。

[19]参见张卫平:《我国民事诉讼辩论原则重述》，载《法学研究》1996年第6期，第46～56页。

[20]柴发邦主编:《民事诉讼法学新编》，法律出版社1992年版，第95页。

[21]参见张卫平:《绝对职权主义的理性认知——原苏联民事诉讼基本模式评析》，载《现代法学》1996年第4期，第65页。

[22]参见张卫平:《我国民事诉讼辩论原则重述》，载《法学研究》1996年第6期，第46页。

[23]随着2001年12月21日最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》等司法解释的颁布实施，法院主动调查收集证据的范围已经有所限制，自认的效力也有所规定，但正如前文所指出的，实践中的操作仍然具有极大的随意性和流动性。

[24]这里参考了王亚新:《论民事、经济审判方式改革》一文中的论述。在该文中，王亚新教授将“调解型”审判与“判决型”审判进行了比较，认为“调解型”审判模式存在使法院的负担过重、责任过重而法院又难以承担该责任的矛盾。由于我国的非约束性辩论原则的某些特征与“调解型”审判极为相似，故在此对该文中的一些观点予以引用。参见王亚新:《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社2001年版，第25页以下。

[25]这一点涉及到辩论原则的根据问题，本书第一章对此已有详细讨论。