阐明权的性质

(四)阐明权的性质

1.德国的理论与实践

德国在较早时期，有部分学说认为阐明权系训示规定，并非审判长之义务，阐明权之不行使，不得作为第三审上诉的理由，至1890年之初期判例亦采同样的见解。大部分学说及其后之判例，则均认为阐明权系法院或法官的义务，阐明义务的违背，得为第三审上诉的理由。^[21]

关于德国《民事诉讼法》第139条所规定的法院或法官的发问义务(阐明义务)，在德国，也有学者认为更准确的说法应当是法官的“指出义务”或“指示义务”。例如，有学者认为，审判长督促当事人对不充分的事实进行补充，最终是合作参与事实资料的收集。但法院的合作应该限定于促使当事人对事实之提出进行补充完整，而必要事实的提出仍旧只是当事人的责任，法院无权把自己知道的事实带到诉讼中来。如果当事人消极对待法官的指出，不进行陈述，而使该事项不能认定时，法院应基于事实欠缺而作出裁判。基于这个理由，该学者认为，与德国《民事诉讼法》第139条相关的常常被使用的“法官的阐明义务”的概念最好避免使用，因为这个概念似乎让人认为事实关系的阐明是法院的积极作用，而这样的作用对法院是不适当的，因此，应以“法官的指出义务”之概念代替它。^[22]也有学者认为，“法官的发问义务和阐明义务”这一通常的用词具有误导性，因为《民事诉讼法》第139条没有赋予法院自动的、无视双方当事人的、对案件事实情况进行阐明的义务，甚至也无权利这样做。毋宁说，法院不仅仅应当接受和利用双方当事人的陈述，而且也督促双方当事人使自己的陈述完整，以达到澄明案件事实情况的目的。因而法院承担的是指示义务。这种义务应当尽早行使，并应作成记录且只能以此作为证明。通过适切和及时的指示，法院可以帮助真理获胜，并证明自己是双方当事人中立的帮助人。^[23]

对于澄清不明了的阐明、除去不当的阐明、补充诉讼资料的阐明，一般认为系法院的义务，在未进行阐明时，可以成为上诉的理由。但对于提出新诉讼资料的阐明，在判例及学说上则素有分歧。主要有消极说、附限制积极说和积极说三种观点。(1)消极说。认为对于虽表现于证言的事项，如当事人未言及者，阐明权亦不及之。当事人行使与否，有其自由的抗辩权或异议权，法院并无促使其行使的义务及权利。(2)附限制积极说。认为阐明权应限于辩论原则的范围内为之。法院促使当事人为适当、合法的声明，并非是由法院供给声明与当事人。法院并无命令当事人陈述新请求原因或新抗辩事由的权限;应限于因攻击防御方法变更所牵连的事项，向当事人发问。关于证据，原则上因当事人过失或误解其举证责任致未举证的场合，法院始有晓谕其声明证据的义务。(3)积极说。该说主张，法院不得仅以当事人未为何种陈述，未声明证据或未为适当之声明，作为裁判之理由。法院应就上述各项，予以发问。例如原告基于损害赔偿请求权，诉请判令被告回复原状，法院审究结果认为不能回复原状者，应行使阐明权，促其注意，将声明变更为赔偿金钱。^[24]

2.日本的理论与实践

日本在“二战”前大审院的时代，一贯认为阐明系法院的义务，如果事实审法院没有行使阐明权，没有尽阐明义务的话，很容易被大审院(最高法院)认为原判决是违背法令，把原判决废弃掉，这是第一个时代，可称之为职权主义积极阐明模式的时代。尽管1926年日本对《民事诉讼法》进行修改时规定的是“可以”向当事人发问，一改旧《民事诉讼法》中将阐明规定为一种义务的做法，而将其视为一种权利，但由于当时法律新设了证据的职权调查规定，因此，就不能否定阐明既是一种权利，同时又是一种义务。学说和判例仍然持与旧法相同的观点，大审院也常常以法院没有行使阐明权为理由，撤销原判决并发回重审。^[25]

到了日本战败以后，受英美法的影响，移植了“交叉询问制”，并废除了旧法第261条规定的职权证据调查制度，当事人主义较为浓厚，且受到因战后日本动乱的影响而致使诉讼事件太多，以及最高法院的员额比大审院的员额还有限等因素的制约，对于法院阐明义务的看法，就比较消极。在日本战后大概有十几年间，最高法院很少认为事实审法院没有尽阐明义务而将原判决予以废弃，尤其是关于积极的阐明，认为事实审法院未尽积极的阐明而把原判决废弃掉的最高法院判决，似乎没有出现过，这十几年间称为古典的辩论主义消极阐明模式。^[26]这一时期的理论上的主流观点，同样支持对阐明权持消极的态度，强调民事诉讼类似于体育竞赛的观点，认为辩论原则根植于民事诉讼的“本质”。对此，后来有学者认为，这种观点其实是产生于对美国法的肤浅理解(在美国，同时期基本上已克服了所谓的“体育竞赛理论”，认为美国法同样有这样的复归，只是对美国法的动向未能正确地加以理解)。同时，可径直推测，之所以强调(美国式)当事人主义，还因为战后的混乱，导致无法对每一事件进行认真的处理，从而转向当事人本身这一奇特的历史现象。^[27]

但是，战后的混乱状态终于改观，美国和德国对于当事人主义和辩论原则之观点的修正也终于被认识，因此，日本民事诉讼理论和实务两方面也就理所当然地对战后的阐明权问题上的急遽回转产生了疑问。自1955年前后起，强调无阐明义务的判例已不复存在。在这一时期，对于阐明权，均理解为消极性的阐明，亦即大多将阐明权限制在当事人的声明、主张等不明确时之阐明的范围之内。但自1965年以后，对于阐明权又出现了积极认可的倾向，这一倾向得到了众多学说的赞同。日本的最高法院(最高裁判所)又开始强调事实审法院的阐明义务，常常出现认为事实审法院未尽消极阐明义务而将原判决废弃掉的案例，也出现过因事实审法院未作积极的阐明，而将原判决给废弃掉的案例。这个时期称为程序保障指向型积极阐明模式。在这个时期，不是职权主义的复活，而仍然是以当事人主义为前提的，只是强调应该赋予当事人一个充分的、实质的程序保障(due process)。之所以强调这一点，是因为在诉讼上，虽然说是实行当事人平等原则，但实际上当事人双方在资力方面、在法律常识方面、在诉讼经验方面等，却可能不是平等的:一方聘请有名律师来诉讼，而另一方是当事人诉讼，或一方是受大学法律系教育毕业的，而另一方是个文盲，又自己打官司。在这种情况之下，为了给当事人一个真正的、实质的程序保障，真正做到所谓武器平等原则，法院应该予以阐明。^[28]

3.我国台湾地区的理论与实践

在我国台湾地区，民事诉讼法学界亦普遍认为，阐明权既是法院的一项职权，也是法院的一项义务，法院如不行使阐明权，会影响到其判决的合法性。在司法实践中，关于事实审法院未行使阐明权时是否可以成为上诉审法院废弃其裁判的理由问题，台湾地区与德、日等国相类似，其判例在有些情形下认为不行使阐明权为违法，在有些情形下则认为未行使阐明权并不违法。例如，1954年的一个判例(1954年台上字第12号)认为，事实审法院未进行行使代位权的阐明即属违法。其主要内容是:原告提起第三人异议之诉，主张就查封标的物(被查封标的物是一个违章建筑)有所有权，原告主张就房屋有所有权的理由是，原告主张这栋房屋是向A买来的，A又是向B买来的，而这栋房屋是B盖的，因此，原告主张其当然有所有权，而其并非是债务人，法院不应查封其财产，于是提起第三人异议之诉。事实审法院认为原告就此违章建筑并没有所有权，因为原告没有办理移转登记，没有取得所有权移转登记。原告说:这栋房屋是违章建筑，我没有办法取得所有权移转登记，乃提出B是原始建筑人的证据、提出买卖契约书等，这些事实当事人间都不争执，法院也认定了，但事实审法院仍以原告没有所有权，也就是没有足以排除强制执行的权利为理由，判原告败诉，原告提起上诉。“最高法院”就认为:从认定的事实来看，原告虽然没有办法取得所有权，但B是原始建筑人，原始建筑人不必登记，就可以取得所有权，B将该建筑物卖给A，A再卖给原告，原始建筑人没有提起第三人异议之诉，属怠于提起第三人异议之诉，而原告可以行使代位权，提起这个诉讼，但事实审法院没有弄清楚原告是不是要代位提起这个诉讼，没有行使阐明权，就以原告对查封标的物没有所有权为理由，而判原告败诉，是怠于行使阐明权，乃将原判决予以废弃，发回原法院重审。^[29]

在台湾地区，也存在一些没有行使阐明权并不构成违法的判例，例如1978年的一个关于没有就反诉进行阐明的判例(即1978年台上字第423号判例)。在该案件中，原审、第二审法院没有行使阐明权，让被告提起反诉，于是该被告认为:事实审法院当时没有告诉其提起反诉，乃怠于行使阐明权，故原判决违法，要求“最高法院”将其废弃。“最高法院”认为事实审法院没有晓谕当事人提起反诉的义务，指出“提起反诉，非属审判长行使阐明权之范围，上诉人主张原审未行使阐明权，令其提起请求地役权登记之反诉，显属误会”。对于这一案例，有学者认为，事实审法院可以行使阐明权，启发当事人提起反诉，但法院如没有这样做，也不能说是违法。^[30]