电子商务引起的冲突法适用的理论分歧

一、电子商务引起的冲突法适用的理论分歧

由互联网带来的技术革命使我们的生存领域由物理空间延伸到无形的网络空间。网络空间所具有的许多与物理空间截然不同的特质，尤其是互联网自身所具备的非中心化倾向、全球性、虚拟性以及高度自治性特征，对传统的法律制度提出了挑战。非中心化倾向在一定程度上否定国家的控制和管辖;全球性特征使互联网得以产生大量的跨国法律问题，也使司法管辖区域的界限变得模糊;由于网络空间的虚拟性，许多传统的观念，如国家、国界等，难以套用到网络空间，当事人的住所、国籍、财产、行为、意志等因素将丧失与物理空间的关联性。正像史蒂芬·考伯林教授所言:“在新的数字经济时代，边界和管辖权失去了意义，交易不再有空间意义，因为它们不在那儿发生。电子贸易看起来不在任何确定的地点进行，而是发生在不定形的电子空间。”⁽²⁾在这种背景下，以物理空间属地主义为主导的传统法律制度面临着极大的挑战，冲突法的适用也面临着生存与发展的问题。

关于冲突法在网络空间的适用，学者分歧较大，归纳起来大致有以下几种观点:

(一)激进型主张

激进型主张要对适用于网络空间的法律进行革命性的变革，否定传统法律的适用，其理论主要有两种:网络空间自治说和国际空间说。

1.网络空间自治说。网络空间自治说以美国的约翰逊(David R.Johnson)和波斯特(David G.Post)为代表。网络空间自治说反对把传统的法律规则适用于互联网，⁽³⁾他们认为网络空间正在形成一个新的全球性的市民社会，这一社会有自己的组织形式、价值标准和规则，完全脱离于政府而拥有自治权力。⁽⁴⁾而且，虚拟空间的自治规则不是一套孤立的本地化协议，而是一种优于物理空间的示范法和一个对我们理想的政治制度进行根本性重构的暗示。相对于物理空间中的那些各主权国家而言，互联网非集中化的特征和自下而上的管理模式决定了这些规则能够比物理空间中各主权国家的制定法更能有效调整网络空间。⁽⁵⁾网络空间自治说主张，应当尊重网络空间按自己的法律规则运行，当出现争议时，就像中世纪法院对跨国交易争议适用商人法一样，由“网络法院”适用“网络法”，从而否定了传统冲突法的适用。

2.国际空间说。国际空间说认为，现在的物理世界存在着三个国际空间:极地、公海、外层空间。它们与网络空间最本质的区别在于后者的虚拟性，但它们之间也有共性，即国际性和无主权性特征，因此，网络空间也应该是国际空间的一种。⁽⁶⁾在法律适用的问题上，网络空间应该像其他三个国际空间一样，由国际条约来调整。就冲突法而言，这种理论否定了一国国内冲突法适用于网络空间的可能性，但并不排除在国际条约中制定统一的冲突法规范。

(二)保守型主张

保守型主张认为，互联网对现有法律体系并未形成真正的挑战，适用既存的法律于互联网是明确的和肯定的。⁽⁷⁾互联网可能成为“革命性的”技术，需要各种形式的国家干预和管理，但是正像主权国家制度曾经能够适应早些时候的通讯技术(电话、广播、电视等)“革命”一样，现存的国家管理制度和法律制度也能够适应这一新的技术“革命”。⁽⁸⁾有学者还认为，脱离现实空间的网络空间并不独立存在，网络空间也存在对法律秩序的渴望，因此，互联网并未带来本质变化，没有理由害怕法律不能应付新的事件。⁽⁹⁾保守型主张在2000年海牙国际私法会议在加拿大渥太华召开的工作组会议上也有所反映，法国、德国、丹麦等国的一些代表就认为，没有必要就电子商务制定专门的管辖权规则，现有的以物理空间为基础的管辖权公约草案仍可以用来解决电子商务中的管辖权问题。⁽¹⁰⁾

(三)改良型主张

目前国内外的大多数国际私法学者都持这种观点。⁽¹¹⁾他们肯定互联网对现有法律体系的挑战，但否认完全脱离现实空间的虚拟社会的存在。就像安德鲁·斯帕罗所言，“作为全球电子商务生存空间的数字化空间，与根本没有任何地理位置完全不同的是，它事实上是一个有着多重地理位置的空间。全球范围的数字化空间是一个没有边界的空间，但并不是没有地理位置。这正是产生问题的根源所在。当与互联网有关的争端发生时，问题的出现并不是因为没有可适用的法律，也不是因为当事方不愿意通过法律途径来解决争端，而是因为并没有明确的法律规定来确定该适用哪国的法律。”⁽¹²⁾安德鲁强调通过变革连结点来确定电子商务案件应该适用的法律。改良型主张依然强调冲突法在电子商务领域的重要作用，但认为冲突法需要进一步改良，以适合电子商务的发展。

对于冲突法在电子商务领域的适用，我们认为，就像1997年海牙国际私法会议所达成的共识那样，“互联网本质是跨国性的;互联网中也许真正存在的是法律过剩，而并非法律真空，这就有必要重新定义国际私法规则。”⁽¹³⁾美国、欧盟和一些国际组织新近的有关电子商务冲突法的立法，进一步证实了冲突法在电子商务领域的巨大生存空间。但考虑到网络空间的特点，冲突法为回应电子商务的发展也将发生一些重大变革。