限制豁免论的主要内容

二、限制豁免论的主要内容

限制豁免论的基点是把国家行为划分为主权行为和非主权行为，或统治权行为和管理权行为，或公法行为和私法行为。按照这种理论，在国际交往中，一个国家的主权行为或统治权行为或公法行为在他国享受豁免，而一个国家的非主权行为或管理权行为或私法行为在他国则不享受豁免。一般来说，限制豁免论仍然承认国家及其财产豁免是国际法上的一项原则，不享受豁免的情况是例外，只不过是把国家享受豁免的范围限于所谓主权行为以及与这种行为有关的国家财产。

限制豁免论的理论依据是:第一，由于各国越来越多地参加国际经济活动以及其他国际民事活动，国家活动的性质已发生变化，它们不再限于传统上认为属于国家责任和义务范围内的活动。因此，国家活动分为两部分，一部分是主权活动，另一部分是非主权活动。与此相适应，国家的主权活动享受豁免，国家的非主权活动则不享受豁免。第二，国家参加一般民事关系，它与对方当事人应该同等地受一般民事法律制度的约束。而民事法律制度要求民事关系的双方当事人的地位是平等的。一个国家既然参加一般民事关系，就不应该在发生争议时主张享受豁免，取得特权地位。作为自然人或法人的一方当事人在与国家进行交往中发生争议时，可以在适当的国内法院向对方国家提起诉讼，通过国内的司法程序求得争议的解决。否则，就会造成不公正。

限制豁免论认为它的实践依据是各国已在实践中普遍采取限制豁免主义:首先，限制豁免论认为，1926年的《布鲁塞尔公约》、1958年的《领海及毗连区公约》和《公海公约》、1972年的《欧洲国家豁免公约》等国际条约中有关国家豁免的规定，是限制豁免论在国际条约中的反映。其次，它认为，许多国家在立法、司法、甚至行政部门的实践中采取了限制豁免主义，已呈现出一种趋势。再次，即使那些仍然坚持绝对豁免的国家，在对外交往中也不得不适应向限制豁免发展的趋势，如通过条约或其他方式“放弃”在从事商业活动方面的豁免。这些国家形式上坚持绝对豁免，而实际上又愿意限制这种豁免。⁽²⁴⁾

限制豁免论主要是把自己的立足点建立在对国家活动予以主权行为和非主权行为的划分上的。但是何者为主权行为?何者为非主权行为呢?这是它必须首先在理论上加以解决的。在主权行为和非主权行为的划分标准上，限制豁免论者又可分为三派:一派以国家行为的目的作为标准来划分主权行为和非主权行为。依照这一标准，如果国家的某一行为是为了公共目的，该国家即享受豁免;否则，反之。法国国际私法学者尼波耶在他1949年出版的《法国国际私法论》一书中持这种观点。⁽²⁵⁾尼日利亚国际法教授诺古古在分析英、美、联邦德国等国法院审理的诉尼日利亚中央银行的一系列案件时，也认为应依行为的目的来区别主权行为和非主权行为，认为尼日利亚政府为军队建筑营房而购买水泥应视为主权行为。⁽²⁶⁾由于这一派所持的划分标准着眼于国家行为的特定目的，学者们把这一标准称为“主观标准”或“目的标准”。但是，一般说来，国家从事某一行为通常是为了公共目的，这使得限制豁免论企图限制国家及其财产豁免的目的受到限制，促使一些限制豁免论者去寻找新的标准。于是，又提出了另外两种标准。第二派以行为的性质作为标准来划分主权行为和非主权行为。按照这一标准，主权行为是一国以主权者的身份依照公法行使的行为，而国家如果从事一切私人依照私法也能够做的行为，不管该行为的动机和目的如何，均属非主权行为。学者们称这种标准为“客观标准”或“性质标准”。第三派则认为划分主权行为和非主权行为，既要考虑国家行为的目的，也要考虑国家行为的性质，把两者结合起来，这实际上是一个“混合标准”。⁽²⁷⁾

应该指出的是，上述的“客观标准”或“性质标准”受到持限制豁免立场的学者和国家占绝对优势的支持。早在1923年，曾任常设国际法院法官的魏斯就提出以行为的性质作为标准来区别主权行为和非主权行为。他说，一个国家的法院是否可以受理涉及外国国家的诉讼，只看该外国国家所从事的行为的性质。由此，法官无须对国家行为的目的加以追究，他的任务变得非常容易，因为他只需要简单地确认诉讼所涉的行为的性质是否只能由国家或以国家名义进行。如果行为的性质属于那些像缔结契约、履行债务一样可以由私人进行的行为，这种行为，无论其确定的目的如何，无论其意图如何，均属于私的行为，其他国家的法院可以受理涉及这种行为的诉讼。⁽²⁸⁾魏斯的观点得到许多西方学者的支持，如英国学者阿库斯特，奥地利学者施鲁厄尔均持类似观点。⁽²⁹⁾

“客观标准”或“性质标准”在实行限制豁免主义国家的司法实践中亦被采用。例如，1960年，美国在意大利法院被一家意大利公司起诉，该诉讼涉及那家意大利公司为美国后勤司令部建下水道。美国通过外交途径请求豁免，其理由是该案产生于具有主权者地位的美国政府活动。意大利最高法院判定对美国不予豁免，因为它以为尽管交易是为了军事目的，但该交易是私性质的。⁽³⁰⁾此外，英国、联邦德国、比利时、瑞士、奥地利、埃及、希腊等国法院也持相同或类似的立场。

美国1976年的《主权豁免法》也肯定了性质标准。该法第1603条第3款规定:“‘商业活动’是指某种正常做法的商业行为，或是指某种特殊的商业交易或行动。一项活动的商业性，应当根据行为的做法的性质，或特殊的交易和行动的性质决定，而不是根据其目的来决定。”⁽³¹⁾除了这一概括性规定的条款外，美国众议院在关于该法的立法报告中还列举了诸如政府贷款、租赁、买卖、投资之类的商业活动，并说一般营利的活动可以推定为具有商业性质，而且可参照私人或私营公司是否从事同样的活动来决定某活动的性质。该立法报告还更明确地说:“通过合同取得的商品或服务将用于公共目的的事实是无关紧要的;一项活动或交易的基本商业性质是关键的。因此，外国政府订立一项为其武装力量购买粮食或设备，或建造一幢政府大楼的合同构成商业活动。即使这种合同的最终目的是为促进公共职能，它们仍应视为商业合同。”⁽³²⁾不过，英国1978年的《国家豁免法》在这个问题上表示沉默，没有具体规定，尽管在该法的一个早期案文上含有拒绝目的标准的规定。然而，英国在司法实践中已采取性质标准，这实际上已成为普通法的一项规则。

由此可见，限制豁免理论中占优势的观点是以行为的性质来划分主权行为和非主权行为。持性质标准的人认为性质标准优于目的标准的主要理由是:(一)如果一个国家同另一个国家的私人或公司进行交易，并且此交易与有关私人或公司的本国领域有联系，那么，这个国家不应处于这样的特权地位，即它可以在法院对私人或公司起诉，而本身却对同样的行为享受诉讼豁免。(二)如果行为的目的具有决定意义，有关国家几乎可以把它的无论什么行为解释为和其公共责任有关，这就为国家主张豁免铺平了道路，因此，适用目的标准事实上会接近绝对豁免学说。(三)法院运用行为性质作为标准没有不可克服的困难。(四)任何希望在私性质行为方面排除外国法院干涉的国家，通过确定关于这种行为的争议提交某种形式的仲裁，仍然可以作出避免外国法院干涉的选择。(五)性质标准法院运用起来更方便。⁽³³⁾

对限制豁免论来说，行为性质标准也许的确比目的标准和混合标准更符合它的宗旨。但是，实际上无论哪一种标准都有不可克服的困难，甚至一些持限制豁免论的人也有这种看法。为了避免区别主权行为和非主权行为的困难，他们主张，从方法上放弃对区分的一般标准的研究，而基于一般实践来确定豁免规则的例外。⁽³⁴⁾于是，在立法技术上出现了一种“否定式列举”或称为“详尽列举”的方法，即首先把国家及其财产豁免作为一般原则加以肯定，然后列举各种不予豁免的情况作为例外。英国、美国、新加坡、南非、巴基斯坦、加拿大等国家制定主权豁免法或国家豁免法，都采取了这种方式。1972年的《欧洲国家豁免公约》也是采取此种做法。但是，对否定式列举也有人表示怀疑。他们以为，由于否定式列举认定在列举的范围之外的任何活动即应视为享受国家豁免的政府活动，所以，仍然存在着一种风险，即对于那些其行为不具有公共性质的国家行为将须准予豁免，这意味着在对国家行为是主权行为还是非主权行为有疑问的情况下应准予豁免。⁽³⁵⁾持限制豁免论者在这些问题上有分歧，只能说明该理论依然是漏洞百出的。

按照限制豁免论，与主权行为和非主权行为的区别相联系，还有一个以什么法为准据法对区别标准进行识别的问题。如果以行为的目的为标准，有一个什么目的为公共目的，什么目的为非公共目的的问题;如果以行为的性质为标准，有一个什么样的行为只有国家能为，什么样的行为国家和私人都能为的问题。关于依什么法律识别主权行为和非主权行为的问题，限制豁免论者一致地认为应依法院地法。1954年国际法学会通过的那项持限制豁免立场的决议第3条确定，以法院地法决定什么是主权行为和非主权行为。⁽³⁶⁾在实践中，联邦德国联邦宪法法院在1963年对一起诉伊朗王国的案件的判决中，对这个问题明确指出:“原则上必须按照国内法决定国家活动为主权行为或非主权行为”。其理由是说国际法没有确定作出这种区别的任何标准;外国国家就其主权活动而享受国内法院管辖豁免的一般国际法原则，并不由于原则上将按国内法来区别主权行为和非主权行为而丧失效力和剥夺它作为一项法律规范的性质。该法院在判决中也不得不承认按国内法决定主权行为和非主权行为会使适用一般国际法更困难和造成法律上的不统一。因此，它指出用国内法来决定主权行为和非主权行为要受到国际法的限制，在大多数国家认为某一行为为主权行为时，即使按法院地国国内法该行为为私法行为，也应该视该行为为主权行为。该法院还认为，公认为属于主权活动范围的行为包括负责外交和军事事务、立法、行使警察权力和司法行政机关的活动。⁽³⁷⁾在这个问题上，一些学者也有相同看法。英国国际法学者辛克莱说:“决定国家活动是主权行为还是非主权行为，必须按照法院地法决定，但要服从从国际法推导出的这一限制，即国内法不能把大多数国家看来属于广义或狭义的公共权力范围的行为视为非主权行为。”⁽³⁸⁾

最后，我们根据英、美、新、加等国的豁免法来谈谈限制豁免论所主张的对国家及其财产豁免的主要限制。限制豁免论认为国家豁免原则的例外，也就是说一国在他国法院不能享受豁免的情况如下:(一)一国自愿接受他国法院管辖。(二)涉及国家从事商业交易的诉讼。按照英国、新加坡等国的豁免法，“商业交易”系指:任何提供货物或服务的合同;任何贷款或其他提供资金的交易，以及就任何此等交易或其他金融债务提供保证或补偿;外国国家从事或参加非行使主权权力范围内的其他(无论是商业的、工业的、金融的、职业性的还是其他类似性质的)交易或活动。(三)涉及外国国家在法院所在地国缔结或履行的雇佣合同的诉讼。(四)涉及国家因作为或不行为造成的人身伤亡和财产损失的诉讼。(五)涉及不动产权益，或者对不动产的占有或使用，或者由此产生的任何义务的诉讼。(六)涉及国家通过继承、赠予或无主物占有方式取得的对动产或不动产的任何权益的诉讼。(七)涉及专利、商标、设计、著作权或商业称号等权益的诉讼。(八)涉及国家作为法人团体、非法人团体或合伙组织成员资格的诉讼，但以这种组织有非国家成员为条件。(九)涉及对诉因产生时正用于或拟用于商业目的的国有船舶提起的对物之诉，或为执行与该船舶有关的请求权而提起的对人之诉。(十)涉及仲裁的诉讼。由此可见，它们限制豁免的范围是相当广泛的，这样就把国家豁免限定在非常狭小的范围。