三、对限制豁免论的评价
国家及其财产豁免是国际法上的一项原则，限制豁免论不适当地对这一原则加以限制，无论在理论上还是在实践中都是不妥当的。
首先，限制豁免论最根本的错误在于它是与国家主权原则不相容的。众所周知，国家主权原则是国际法上的最基本原则。按照国家主权原则，国家各自根据主权行事，不受任何其他权威的命令强制，也不容许外来的干涉;主权国家只有根据自愿，它的权力的行使才可以受到限制;主权国家不能被强制把它的国际争端提交仲裁和司法解决，并且非经它自己同意，它的行为或财产也不受外国法院管辖。国家及其财产豁免原则是国家主权原则派生出来的原则，国家及其财产豁免权是国家主权权力的具体体现。如果按照限制豁免理论，允许一国法院任意对另一个国家的所谓非主权行为以及国家财产进行管辖和执行，显然是对国家主权原则的极大蔑视。正如苏联国际法学者波格斯拉夫斯基指出的那样:“不管国家活动的性质如何，强调国家主权不容侵犯是重要的。未经一个国家的同意在外国法院对该国提起诉讼，特别是对其财产采取强制措施，通常等于直接侵犯它的主权。”(39)
限制豁免论的基础十分薄弱。它的一个重要依据就是，在20世纪，由于国家直接从事大量的国际经济活动，国家活动的性质发生改变，国家行为已分为主权行为和非主权行为。但是首先，国家及其财产豁免权导源于国家主权原则，而不是取决于国家行为的性质。国家活动的具体性质可能是多种多样的，但都是国家行使主权权力的体现。因此，国家活动的最根本性质是其主权性。用国家活动的表面性质来决定国家及其财产是否享受豁免，实际上就是以国家活动的表面性来否定国家活动最根本的主权性。
其次，限制豁免论关于主权行为和非主权行为的划分是不科学的。主权是构成国家的要素之一。国家作为主权者无论从事什么活动，都是国家行使主权权力的具体体现，都是主权行为。我们之所以这样说，是因为国家根据自己的意志从事政治、经济、外交、文化等活动都是为了公共目的，为了实现国家的职能。关于这一点，一些西方国家的判例早就加以肯定。在美国最高法院1926年审判的“佩萨罗号案”中，该法院肯定一条意大利国有商船的豁免权。法官德万特在说明法院的立场时说:“我们认为，(豁免)原则同样适用于一个政府为公共目的拥有和使用的一切船舶。为了促进其人民的贸易和增加国库收入的目的，一个政府在从事贸易活动中获得、掌管和经营船舶时，这些船舶和军舰一样都是国有船舶。据我们所知，不存在这样的国际惯例，即认为就公共目的而言，和平时期为维持和增进人民的经济福利逊色于战时维持和训练一支海军力量。”(40)诚然，在封建社会，甚至在资本主义社会早期，国家没有大规模地直接参加经济贸易活动，但并不等于说在那时国家不从事经济贸易活动，那时的国家仍具有经济职能。随着社会的发展，国家的经济职能在国家诸职能中的地位越来越重要，表现在国家通过各种不同形式干预经济。国家经济职能是国家主权活动所固有的，国家经济职能在20世纪的飞跃发展，是国家主权活动内在的发展，完全不能因国家更多地从事经济贸易活动而否认这些活动是国家的主权活动，否认国家及其财产所享受的豁免。
一些国际法学者对限制豁免论区别主权行为和非主权行为的做法也提出了尖锐的批判。如英国的莫里斯说:“事实是这样的，一个主权国家并不因它从事私人可以从事的行为而不再是一个主权国家。(41)劳特派特甚至更明确地指出:“一般不接受这种理论，即国家的经济活动，如国家管理工业、国家从事买卖，必然是纯‘私法性质’，是管理权行为，并且国家参加这些活动就像一个私人一样行为。”他还说，即使国家从事的行为与政治或行政无关，“国家仍然是作为一个公人格者为全社会的一般目的而行事”。“在真实意义上，所有的管理权行为都是统治权行为。”“在现在社会，统治权行为和管理权行为的划分不能建立在稳固的逻辑基础上。”(42)
再次，即使承认限制豁免论关于主权和非主权行为的划分，其划分标准也是很成问题的。划分标准有三种，即“目的标准”、“性质标准”和“混合标准”。由于各自所持标准不一，对主权行为和非主权行为的理解就不同。例如同一项为军队购买水泥建造军营的行为，按目的标准会被视为主权行为，因为其目的是公共目的;而按性质标准则会被视为非主权行为，因为其行为方式是通过合同来实现的，是私人也能从事的行为;如果按照混合标准，由于各自的观点不同，就更不确定了。同时，即使根据同一标准来划分主权行为和非主权行为，主权行为和非主权行为的区别仍然是不确定的，因为各国对主权行为和非主权行为的识别是不相同的。在坚持限制豁免主义的国家的实践中，不同国家的法院，甚至相同国家的法院对具体问题的处理是不一致的。这样，由于对什么是主权行为，什么是非主权行为难以明确界定，就给法院极大的灵活解释权。美国国会众议院司法委员会在关于美国外国主权豁免法的报告中也直言不讳地承认:“为本草案之目的，对什么是‘商业活动’，法院有很大的自由裁量余地。”(43)这实际上是为本国法院任意对外国国家及其财产行使管辖权大开方便之门。上述表明，限制豁免论区别主权行为和非主权行为，在理论上和实践上都是自相矛盾的。连一些持限制豁免论的学者也不得不承认:“弄清特定的活动是属于主权行为还是非主权行为仍然不是一件容易的事。”(44)“有限豁免规则比较严重的缺点是，政府行为和商务行为的区别并不总是明确的。”(45)
有人以为，在限制豁免理论中，目前占优势的观点是以行为的性质为标准来区别主权行为和非主权行为，这样，可以克服多标准造成的理论上的困难。其实不然。这是因为即使主权行为和非主权行为可以依照国家行为的性质进行区别，但还有一个根据什么法律对国家行为作出识别的问题。目前限制豁免论者几乎一致地主张以法院地法对国家行为的性质进行识别。由于各国政治制度、社会制度、历史、文化传统不同等原因，各国法律制度千差万别。因此，用各国自己的法律来识别外国国家行为的性质，在各国实践中会产生不同的结果是完全可能的。这仍然难以克服在划分上的不确定性。劳特派特曾尖锐地指出，划分主权行为和非主权行为无疑否定了豁免原则，因为划分标准依法院所在国法律，而不是国际法规则(他认为没有这样的国际法规则)，这必然导致滥用。(46)更重要的是，一个国家根据自己的法律来判定另一个国家行为的性质，必然会导致粗暴地侵犯他国主权的后果。而且，如果按照行为性质标准，凡是国家从事私人能为的行为，国家就不能享受豁免，那么，国家几乎没有什么行为能享受豁免，这无异于否定了国家及其财产豁免原则。
限制豁免论的另一个理论依据是，在涉及外国的民事诉讼中，对外国国家实行广泛的豁免，将使本国国民与外国国家处于不平等的地位。这一点也是值得商榷的。任何在国际交往中持严肃态度的国家，如果它参加国际民事关系，都会恪守有关法律，履行自己所承担的义务，因为这样有利于它维护自己的信誉，更好地开展对外经济交往。当然，在国家参加的国际民事交往中仍然会有争议产生。在争议发生后，有关国家可能主张豁免，使对方当事人不能利用国内法院并通过一般国内司法程序对它起诉，因而双方在民事诉讼地位上是不平等的。之所以这样，是因为国家既是民事法律关系的参加者，又是主权者，而各国主权是平等和独立的，平等者之间无管辖权。坚持国家及其财产豁免原则，只是为了防止一个国家对另一个国家未经后者的同意而滥用管辖权，从而侵犯后者的主权和其他权益，并非表明，实质上国家在一般民事关系中不受法律约束，或者说取消国家在法律上理应承担的义务。国家豁免不是法律责任的豁免。当争议发生后，提出要求的一方既可通过外交途径同有关外国进行交涉，也可同该外国协商采取司法程序以外的其他方法寻求解决。有的国家为了更好地促进对外交往还根据自己的意愿通过条约、合同或其他方式放弃自己的豁免权，以利于有效地解决法律责任问题。民事关系的当事人双方的平等，无非是在享有民事权利和承担民事义务上的平等。由于国家在国际民事交往中享受豁免并非法律义务的豁免，因此国家及其财产享受豁免并不否定国家和私人在民事关系中的地位平等，至少在实质上没有造成国家和私人在民事关系中的不平等。
而且，即使按照限制豁免论，对外国国家的私法行为予以豁免可能会在民事诉讼关系(而不是民事关系)中导致国家和私人在诉讼地位上的不平等，会影响国际民事交往，但是，如果在这个问题上实行国家和私人在诉讼地位上的平等，外国国家和私人所属国却由于后者法院对前者的管辖而被置于不平等的地位，并因而破坏了主权国家之间的正常的平等关系。这实际上是为了使交易中一国私人和外国国家处于平等的民事诉讼地位而否定该外国国家与该私人所属国之间的平等。国家之间的正常关系遭到破坏，必然危及国际民事关系的健康发展。
限制豁免论还错误地认为，涉及外国国家的民事纠纷只有诉诸当地法院解决才能保证公正，而外交谈判不能像诉诸法院那样公正地解决问题。这种论点也是经不起推敲的。在涉及外国国家的民事诉讼中，如果有关外国国家自愿接受当地法院的管辖，当地法院有权解决有关纠纷自不待言。但是，在外国国家没有同意放弃豁免权的情况下，一国法院单方面地对外国国家强行管辖，并按照国内司法程序对外国国家强行判决，侵犯后者主权和尊严的行为，显然不能说保障了公平和正义。
有些限制豁免论者以为，在国家豁免问题上，每个国家既是豁免的“要求者”，又是豁免的“给予者”，因此，限制国家及其财产的豁免在权利和义务上对各国都是平等的。这种为限制豁免论辩护的理由同样是牵强附会的。从逻辑上讲，既然限制豁免在权利和义务上对各国是平等的，那么实行绝对豁免也在权利和义务上对各国是平等的，为什么偏偏要坚持限制豁免论呢?而且，如果实行限制豁免，在这个问题上每个国家也许在形式上看来是平等的，但实际上发展中国家常常处于不平等境地。发达国家从事对外经济交往主要是通过私人或私营公司进行的，而发展中国家和社会主义国家为了更好地促进本国经济的发展则更多地以国家名义开展国际经济活动。因此，在大多数情况下，是发展中国家和社会主义国家在发达国家的法院被诉，并因种种原因受到败诉的判决。而在发展中国家和社会主义国家的法院中，几乎没有外国国家被诉的案件。这样，正如劳特派特所指出的，限制豁免只能带来滥诉之风，(47)而对社会主义国家和发展中国家并无平等可言。
有人还武断地声称，限制豁免已成为普遍趋势，并最终会在国家豁免问题上取得统治地位。在这些人看来，国家作为豁免的授予者时处于主动地位，而国家作为豁免的要求者时则处于被动地位，虽然目前世界上还有持绝对豁免立场的国家，但已有相当数量的国家持限制豁免立场。诚然，持绝对豁免观点的国家在处于主动地位时可以对他国予以绝对豁免，但它在持限制豁免观点的国家处于被动地位时就无能为力了。持绝对豁免的国家也坚持互惠原则，当外国国家对它限制豁免，它会采取相应的报复措施，在同样的情况下拒绝外国国家的豁免。这样，持两种不同观点的国家在限制豁免方面一致起来，持绝对豁免观点的国家实际上抛弃绝对豁免理论，限制豁免理论最终会得到普遍接受。(48)对这种观点，首先应指出的是，限制豁免并没有成为普遍趋势。1952年“泰特公函”只能举出十来个国家采取限制豁免理论。近年来，虽又有些国家转向限制豁免的立场，一些国家颁布了关于国家豁免的国内立法，但在整个世界范围内持限制豁免立场的国家只是少数，主要是少数西方发达国家。至于国家为了保护自己的权益，对实行限制豁免的国家采取报复性措施，正是为了维护国家及其财产豁免原则，实难推断出这种措施是支持限制豁免论的。总之，以主权行为和非主权行为的区别为基础来限制国家豁免在目前既不是普遍的趋势，在将来也不会得到世界各国的普遍接受。
最后应该指出，限制豁免论的产生和发展有着深刻的经济和政治背景。自19世纪末以来，国家越来越多地参加国际经济活动，而在第一次世界大战后，社会主义国家以及后来出现的发展中国家则要更多地直接或间接地从事国际经济活动。这样，一些资本主义发达国家为了保护本国私人的利益，就主张限制豁免。美国1952年的“泰特公函”说明了这一点。它明确地表示了实行限制豁免政策的用意，它认为，实行国营贸易的国家之愈加坚持绝对豁免的理由使得美国有改变政策的必要，政府广泛和增多地参加商业活动的实践，使得有必要发展由法院来决定同政府做生意的人的权利的惯例。(49)奥地利学者施鲁厄尔也指出:限制豁免的“最主要成就之一，就是把保护私人对外国国家的请求权这件事，从变化莫测的在政治压力下的国家之间的竞争场所转移到更有效率的、不持偏见的国内诉讼场所。”(50)在实行限制豁免的国家，其经济、贸易等活动主要是由私人经营的，国家本身很少从事它们所认为的“非主权行为”，限制国家在“非主权行为”方面的豁免权，限制不到它们头上。因此，限制豁免论的主要锋芒是针对社会主义国家和其他发展中国家的对外经济贸易活动的。既然限制豁免论包含着这样的目的，无视广大社会主义国家和发展中国家的权益，理所当然会遭到它们的抵制、反对。一意坚持奉行限制豁免论只会造成国家间的摩擦和国际关系的紧张，不会有利于问题的解决。
【注释】
(1)本文原载于《中国国际法年刊》(1986年)。
(2)关于比利时，参见J．Vehoeven.Immunity from Execution of Foreign States in Belgian Law.10 Netherlands Yearbook of International Law，78(1979)．
(3)I．M．Sinclair.The European Convention on State Immunity.22 International and Comparative Law Quarterly，266(1973)．
(4)参见W.H.希伯特:《冲突法中的主要案例》，1931年英文版，第45页。
(5)关于意大利法院早期的限制豁免实践，see L．Henkin，R．C．Pugh，O．Schachter＆H．Smit.International Law:Cases and Materials，490(1980)．Sompong Sucharikul.Developments and Prospects of the Doctrine of State Immunity—Some Aspects of Codification and Progressive Developments.29 Netherlands International Law Review，258(1982)．
(6)See L．Henkin，R．C．Pugh，O．Schachter＆H．Smit.International Law:Cases and Materials，500(1980)．
(7)参见《国际法学会年刊》1891～1892年(布鲁塞尔)第11卷。
(8)Cf．H．Lauterpacht.The Problem of Jurisdictional Immunities of Foreign States. The British Yearbook of International Law，256-257，260(1950)．
(9)See L．Henkin，R．C．Pugh，O．Schachter＆H．Smit.International Law:Cases and Materials，495(1980)．
(10)参见国际法协会第34届会议报告，1927年，第426页。
(11)参见《美国国际法学报》(增刊)，1932年第3期。
(12)See W．Bishop.International Law:Cases and Materials，658(3rded．1962)．
(13)See L．Henkin，R．C．Pugh，O．Schachter＆H．Smit.International Law: Cases and Materials，502-504(1980)．
(14)参见《国际法报告》，1950年英文版，第155页。
(15)该案参见W.怀特曼:《国际法摘要》，1968年第6卷。
(16)参见《国际法学会年刊》，1952年，第1卷，第54页。
(17)L．Henkin，R．C．Pugh，O．Schachter＆H．Smit.International Law:Cases and Materials，505(1980)．
(18)参见国际法协会第四十五届会议报告，1952年。
(19)参见《国际法学会年刊》，1954年，第45卷。
(20)参见［英］D.J.哈里斯:《国际法案例与资料》，1979年英文本第2版。
(21)该案参见R.怀特:《在英国法院中的国家豁免与国际法》，载《国际法和比较法季刊》，1977年，第26卷。
(22)该案参见联合国出版物:《关于国家及其财产管辖豁免的资料》(ST/LEG/ SER.B/20)，1982年。
(23)参见周晓林:《美国国家豁免问题的理论和实践》，载《法学研究》1981年第4期。
(24)参见B.维塔伊:《国有船舶的豁免权》，载《荷兰国际法评论》，1963年，第176页。
(25)参见［法］尼波耶:《法国国际私法论》，1947年，第1758～1792段。
(26)参见［尼日利亚］诺古古:《国家财产豁免——在外国法院的尼日利亚中央银行》，载《荷兰国际法年刊》1979年英文版，第149页。
(27)See J.G.Starke.An Introduction to International Law，279(8thed．1977).
(28)参见［法］魏斯:《法院对外国国家的权限》，载《海牙国际法学院讲演》，1923年，第546页。集
(29)参见［英］M.阿库斯特:《现代国际法概论》(中译本)，汪瑄等译，中国社会科学出版社1981年版，第130、216页。
(30)See L．Henkin，R．C．Pugh，O．Schachter＆H．Smit.International Law:Cases and Materials，509(1980)．
(31)联合国出版物:《关于国家及其财产管辖豁免的资料》(ST/LEG/SER.B/ 20)，1982年，第57页。
(32)联合国出版物:《关于国家及其财产管辖豁免的资料》(ST/LEG/SER.B/ 20)，1982年，第107页。
(33)See L.J.Bouchez.The Nature and Scope of State Immunity from Jurisdiction and Execution.10 Netherlands Yearbook of International Law，3(1979)．
(34)参见［英］布朗利:《国际公法原理》，1933年，英文第2版。
(35)See L.J.Bouchez.The Nature and Scope of State Immunity from Jurisdiction and Execution.10 Netherlands Yearbook of International Law，13(1979)．
(36)参见《国际法学会年刊》，1954年，第45卷。
(37)参见联合国出版物:《关于国家及其财产管辖豁免的资料》(ST/LEG/ SER.B/20)，1982年，第289页。
(38)I．M．Sinclair.The European Convention on State Immunity.22 International and Comparative Law Quarterly，266(1973)．
(39)参见［苏联］波格斯拉夫斯基:《国家豁免》，1965年德文版，第44页;转引自L．Henkin，R．C．Pugh，O．Schachter＆H．Smit.International Law:Cases and Materials，490(1980)．
(40)See W．Bishop.International Law:Cases and Materials，658(3rded．1962)．
(41)参见［英］莫里斯:《国家在外国法院享有的诉讼豁免》，载《英国国际法年刊》，1933年，第121页。
(42)H．Lauterpacht.The Problem of Jurisdictional Immunities of Foreign State.The British Yearbook of International Law，251(1950)
(43)参见《国际法律资料》，1976年第6期，英文版，第1 <注号 />7页。
(44)参见R.希金斯:《国家豁免法的某些未解决的方面》，载《荷兰国际法评论》，1982年第2期。
(45)参见［英］M.阿库斯特:《现代国际法概论》(中译本)，汪瑄等译，中国社会科学出版社1981年版，第130、216页。
(46)See H．LauterPacht.The Problem of Jurisdictional Immunities of Foreign States．The British Yearbook of International Law，251(1950)．
(47)See H．LauterPacht.The Problem of Jurisdictional Immunities of Foreign States．The British Yearbook of International Law，251(1950)．
(48)参见G.M巴德尔:《主权豁免的新发展趋势》，载《美国比较法杂志》1982年第4期。
(49)See L．Henkin，R．C．Pugh，O．Schachter＆H．Smit．International Law:Cases and Materials，502-504(1980)．
(50)See C.Schreuer.State Immunity:Recent Development.Grotius Publications，224(1988).
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