“入世”过渡期完善中国服务贸易立法的几点思考

第四章　“入世”过渡期完善中国服务贸易立法的几点思考

中国根据“入世”时有关服务贸易的对外承诺，“入世”后逐步公布实施了一系列新的服务贸易法律、法规，并按所做承诺对外开放服务市场。然开放的某些服务部门尚无配套法规，主要服务部门虽已有相关法规，但其内容还须加以改善，其完整的法律体系也亟待形成。

——题记

中国根据GATS的要求，并结合国内服务贸易的发展状况，早在1991年7月提出了自己的第一个初步承诺开价单，之后又考虑了其他缔约方的要求进行了两次修改，于1993年11月提交了中国服务贸易减让表草案，其中具体承诺开放金融、建筑、近海石油勘探、房地产、旅游、广告、航运、专业服务等行业。⁽¹⁾此后中国又陆续开放了许多新领域，如商业零售、陆上石油服务、陆上运输等。

在中国已开放的服务行业中，金融服务业是最早开放且收效较好的行业。然而，在零售业的开放方面，中国起步是较晚的。直到1995年10月，国务院才批准在北京或上海开办两家中外合资连锁商业企业，并规定必须由中方控股51%以上，经营期限不超过30年。到目前为止，由国务院批准的中外合营零售企业已有19家，加上地方政府批准的这类企业已有200家。⁽²⁾从零售业的开放时间来看，仅是短短几年，应当说其开放速度是较快的，有一定的成绩。其他行业的开放，情况也是如此。但如果对开放过程中引发或发生的问题加以分析，则可以看出中国服务业的开放存在一些不足:

一是实际操作与政策法规不相符。例如1992年国务院作出《关于商业零售领域利用外资问题的批复》，规定试点期间中外合资的零售企业的设立，由地方报国务院审批，但某些地方却为了局部利益，越权审批了许多中外合营零售企业，这不利于国家的全局利益，并打乱了服务业逐步开放的策略。又如，中国许多服务贸易法规⁽³⁾均明确限定了企业的设立形式，并且规定中方为控股方或占主导地位。但在实际操作中，某些审批机关和企业并没严格执行法律、法规的规定。例如，在试点的19家中外合资零售企业中，外商控股的占一半以上，中方控股的只有2家，其余为中外双方各占一半。⁽⁴⁾

二是对内、外资企业实行某些差别待遇。一方面是因法规规定而产生的差别，如外商依原《外资金融机构管理条例》的规定，外资银行可以从事外币投资业务;而国内商业银行按《商业银行法》的规定，则不能从事该投资业务。外资显然享有优于内资的待遇。另一方面是实践造成的差别，根据中国企业所得税法律、法规的规定，内外资企业虽已统一了税率，但大多数地区为吸引外资而减免征收地方所得税，因此，外资企业的所得税率仅为15%～30%，而内资企业，尤其是内资银行上缴税率往往高达70%。⁽⁵⁾此外，对外资企业的监管也较内资企业松，给某些外资企业利用中国法律的缺漏的机会，采用各种不正当的竞争手段，损害了一些内资企业的利益。

为了解决中国服务贸易市场对外开放过程中出现的问题，笔者认为，目前似可采取如下措施与策略:

一、加速公布相配套的部门法规

中国服务贸易《承诺表》承诺开放或逐步开放的服务行业共9个，每个行业都包含着种类繁多的部门和分部门。特别是其中的商业服务(含专业服务、计算机及其相关服务、房地产服务、其他商业服务)、金融服务(含保险及其相关服务、银行及其他金融服务、证券服务)、运输服务(含海运服务、内水运输、空运服务、铁路运输服务、公路运输服务、所有运输方式的辅助服务)等都是含括面广泛的服务行业，这些部门，甚至许多分部门都须有专门的法规加以具体规范。例如商业服务中的专业服务，如法律服务、会计、审计服务、税收服务、建筑设计服务、医疗和牙医服务等都具有各自的专业特点，很难将他们统一起来加以具体规范，因此分部门立法显得十分必要;而金融服务中的保险、银行和证券三个部门则可通过部门立法即可。总之，无论部门立法还是分部门立法都必须加紧着手。中国“入世”时公布实施的对外服务贸易部门法规仅包括法律、电信、金融、保险、海运、旅游等部门，其他众多服务部门尚未见有新的立法公布施行，其中有的虽已有法规，但内容多与中国《承诺表》规定不相符，不能继续实施，必须作出修订或制定新规定。中国实践中曾开放某些部门，如零售服务，因未公布与之相配套的部门法规，批准的合资期限过长，并由外资方长期控股，已经给中国服务市场的开放造成一定程度的混乱，并很可能给外商控制中国零售市场提供机会，对中国民族商业形成冲击，这种教训不能不引以为戒。

其实，任何国家服务贸易的对外开放，无一不是先从立法开始，国家有了法律，市场的开放才不至于混乱，服务提供者才能依法经营，主管部门才能依法监督管理。中国承诺对许多服务部门从“入世”时起即开放，允许以商业存在方式提供服务，在外国服务提供者进入中国服务市场之前，应当有相应的法规配套予以规范。因此，加速制定公布相关部门法已属当务之急。

二、逐步形成中国服务贸易法律体系

美国的许多服务行业，如旅游、运输、金融、商务、通讯、设备安装维修、娱乐业、信息和医疗保健等在世界居领先地位，其产值已占美国国民生产总值的60%以上。⁽⁶⁾这与美国政府重视发展服务业、建立完备的服务贸易法律体系是分不开的。美国的对外服务贸易法律体系由国家立法、联邦政府的行政命令、各州制定的法规以及美国参加缔结的国际和双边协定等构成。美国关于对外服务贸易的主要法律有1974年《外贸法》、1988年《综合贸易与竞争法》、1994年《乌拉圭回合协定法》、1978年《国际银行法》和1995年《金融服务公平竞争法》等。而各州的立法主要是关于特定服务部门设立的资金、人员要求、审批程序、税收和业务规则等的规定。

中国服务贸易法律体系的构成与美国相比，并无根本区别。中国也有最高立法机关制定的有关服务贸易内容的法律，如《外贸法》、《合资法》、《合作法》、《外资法》、《海商法》、《保险法》、《商业银行法》、《律师法》、《注册会计师法》等。也有国务院公布的少量服务贸易法规，比较多的是由国务院各部委和地方公布的法规。不同的是，中国目前的服务贸易法律体系根本还没有形成，原因是:(1)尽管有上述若干重要法律，但除了《外资法》外，其他就根本没有直接或具体涉及对外服务贸易问题。因此，它们在对外服务贸易开放中只能起某些指导性或原则性作用。(2)国务院公布的对外服务贸易法规较少，目前除《外资金融机构管理条例》、《外资保险公司管理条例》、《海运条例》、《旅行社管理条例》、《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》、《外商投资电信企业管理条例》外，尚未见有其他条例公布。(3)国务院各部门和地方性法规可以说是中国目前对外服务贸易部门从事服务贸易的主要法律依据，姑且不论其内容，仅就其数量而言，也是屈指可数。鉴于上述原因，作者认为，我们当前应当大胆借鉴、吸取美国等发达国家的服务贸易立法经验，一方面加速国务院各部门和地方立法，保证所有对外开放的部门都有法可依，有规可循;另一方面加强国务院立法，对于各部门具有共性或相同的问题制定成条例适用于相关部门，也可把原试点成功的做法通过制定条例的形式向全国推广，以逐步形成中国国际服务贸易法律体系。在上述立法工作进行到一定程度时，中国最高立法机关才有可能考虑制定统一的服务贸易基本法。到那时，中国才有一个较完备的国际服务贸易法律体系。

三、完善中国国际服务贸易立法内容

从中国“入世”后国务院及其部门公布的若干条例和规定(金融、保险、法律、海运、电信和旅游)的内容来看，已基本与中国在《承诺表》中的具体承诺(包括对外资的入场条件要求和国民待遇限制等)相吻合。但其中仍有某些需要逐步完善的内容:例如，关于监督管理的内容。从目前刚实施的若干条例来看，多数关于监督管理的规定都较简单和偏于原则性，不易操作，有些根本就没有订入关于监督管理之规定，这对于外商入场后，中国有关主管部门如何实施有效监督管理不能不说是一个亟须解决的重要问题。再如，关于入场形式的规定。在目前实施的新法规中，仍有少数与中国的具体承诺不完全相符的规定。例如《外商投资国际货物运输代理企业管理规定》第2条规定:“外商投资国际货运代理企业是指境外的投资者以中外合资、中外合作以及外商独资形式设立的企业。”但根据中国的承诺，只有在“入世”后4年内，才允许设立外资独资子公司。因此，目前允许外资进入的仅仅是以合资或合作的形式，不得以独资形式申办外商独资国际货运代理企业。但该条规定的内容很容易引起人们的误会，有依据地认为中国目前已经可以申办外资独资国际货运代理企业。因此，该项内容有必要加以修改，以免引起误解。

四、采取开放与保护并举策略

GATS在规定最惠国待遇义务、透明度义务和国民待遇规则的同时，规定了许多例外条款。尤其是GATS的第12条“保障国际收支平衡的限制”，其大意是，如发生严重国际收支平衡和对外财政困难时，一成员可对其已承诺的服务贸易采取或维持限制措施。此外，第14条的“一般例外”及其附则的“安全例外”，包括:(1)为保护公共道德或维护公共秩序;(2)为保护人类、动植物的生命或健康;(3)为遵守与GATS规定相符的法律或法规;(4)为维护国家安全等，均可采取最惠国待遇义务、国民待遇规则不相符的措施，但应充分通知服务贸易理事会。

在当前的国际服务贸易领域里，自由贸易与保护贸易既相互制约又相互促进，我们既应履行开放的义务，又应合法保护幼稚的服务业。以电信业为例，在WTO的144个成员中，参加基础电信协议、同意开放电信市场的仅约占一半，而且开放本地电话的只有12个，开放移动电话的也只有54个。这就充分表明，许多国家仅在法律上认可，但实际上并没有开放或完全开放，目的在于力保本国电信业。发展中国家多通过控制外资上限和经营范围以增强自身保护能力。在电信开放方面，多数国家对外资都有上限规定，如泰国规定外资参股不超过20%;法国、加拿大规定外国直接投资不超过20%;澳大利亚则规定外资上限为11.7%。⁽⁷⁾而中国对外承诺则高达50%(“入世”后2年内)，这一比例对中国近期电信业的实力来讲是有一定风险的。当然，中国还可以在外资进入的数量上和具体范围上由具体企业在谈判过程中予以掌握。

目前，中国承诺开放的许多服务部门都需要加以适度保护。例如教育，中国刚提出试行高等教育产业化，在对外交往上，仅有少数合作办学试点;在环境保护方面，对环保技术开发、环保设备产业化应用方面，与世界先进水平相比差距甚大。但这些部门都是中国亟须开放而又需要保护的;在金融、海运、商业、旅游等方面的许多部门和分部门也同样需要予以保护，但保护期限和程度应有所区别。例如旅游业中的旅行社，中国目前尚无一家实力及规模能与外国同行相抗衡，以2000年数字为例，北京市452家旅行社的营业收入总和仅为美国运通旅行社的1/16，或仅为日本JTB旅行社的1/13。⁽⁸⁾如果不给予一段时期的保护，恐怕难以与外资竞争。而已开放20多年的旅游饭店则不必予以保护。

综上，依时开放已承诺的服务部门是我们的义务，而依法适度保护某些服务部门却是我们的权利。所谓适度保护，是指国家根据国内经济发展水平和实力，采取符合GATS规定的经济、法律和行政手段，对进入中国服务市场的外国服务提供者及其服务实行必要的限制，从而使国内服务业在受到一定程度的保护的同时，也感受到一定的压力，以迫使其提高管理水平、降低成本，增强国际竞争力。⁽⁹⁾然而，实践经验已经告诉我们，越是受保护的行业，越没有发展潜力。正如中国的旅行社，一直是中国保护的重点，但保护了20多年的旅行社却远不如开放了20多年的旅游饭店成功。这说明了保护只能在开放中进行，且必须适度，才能促进服务业的发展。这就是开放与保护两者的辩证关系。

(原文刊于台湾《法学论丛》2002年第51期)

【注释】

(1)参见《中华人民共和国对外贸易法释义》第23条［释义］，罗锐韧主编:《中华人民共和国对外经济贸易法律实务全书》(上卷)，企业管理出版社1995年版，第26～28页。

(2)刘小燕:《服务贸易总协定与中国大陆零售业的对外开放》，载《国际贸易问题》1999年第10期，第51页。

(3)如1997年《外商投资产业指导目录》，1999年《外商投资商业企业试点办法》、1996年《关于设立中外合资对外贸易公司试点暂行办法》、1999年《中外合资旅行社试点暂行办法》等。

(4)刘小燕:《服务贸易总协定与中国大陆零售业的对外开放》，载《国际贸易问题》1999年第10期，第53页。

(5)郭玉梅:《中国金融业的开放》，载《国际贸易问题》1999年第10期，第42页。

(6)陈己昕:《美国服务贸易法概览》，载《中外法学》1997年第5期，第110页。

(7)顾经仪、侯放编著:《WTO法律规则与中国服务贸易》，上海财经大学出版社2000年版，第258页。

(8)芸生:《中外旅行社开抢地盘》，《国际商报》2002年4月7日，第1版。

(9)张建民:《服务贸易适度保护初论》，载《国际贸易问题》2000年第5期，第55页。