国际民商事司法与行政合作的性质

一、国际民商事司法与行政合作的性质

谈到国际民商事司法与行政合作的性质，有必要提到与此相关联的国际司法协助(international judicial assistance)的概念。所谓国际司法协助，是指外国机构对于设立某种司法或司法外程序，或对于应原判决国的请求执行司法判决所给予的协助。⁽³³⁾对于“国际司法协助”一词，相较于普通法国家而言，具有私法传统的大陆法系国家更为熟悉。一些普通法国家的条约实践尽量避免使用该术语，因为该术语意味着所有合作类型都需要授权或司法介入，它们更倾向于“国际法律协助”(international legal assistance)。但“国际法律协助”的含义过于宽泛，可能包括同技术合作条款一样的其他类型的合作，例如立法的起草。因此，传统的术语比较恰当，尽管它的范围还需要进一步做出解释。⁽³⁴⁾在民商事领域，国际司法协助主要涉及司法或司法外文书的送达、证据的域外调取、法院判决或仲裁裁决的承认与执行，而后者就其地位而言，传统上视其为主要内容。⁽³⁵⁾这就是广义司法协助的看法。

从我国有关国际私法的著述中对司法协助所下的定义⁽³⁶⁾来看，大多数学者也持广义司法协助的主张，而且将之定性为与诉讼程序相关联的一种司法行为。也就是说，司法协助行为必然与诉讼程序有关，否则不能称其为司法协助。关于司法协助的法律性质，迄今为止，众说纷纭。一般而言，“司法协助的启动虽然通常是一种由法官命令或采取的行为，但其执行却呈现出一种行政性特征。正是被请求国机关的努力，使得外国法院能够比较顺利地履行其程序责任，从此意义而言，司法协助根本上是一项国家行为，而被纳入司法行政与公共行政之间。”⁽³⁷⁾从司法协助行为的形式来说，它兼有诉讼性质和行政性质双重属性。

依据莫雷利(Morelli)的观点，支配在内国执行某一外国机构请求的规范是一种行政性质而不是诉讼性质的规范，但支配在国外执行内国的请求的行为的法律效力的规范却是一种诉讼性质的规范。⁽³⁸⁾依据里斯勒(Riezler)的观点，执行司法协助请求是司法与行政部门的职责，所以它具有行政的性质而不具有诉讼的性质。⁽³⁹⁾依据萨瑟(Istvàn Szsàzy)的观点，支配司法协助的规范部分为诉讼法规范，部分为行政性质的规范。⁽⁴⁰⁾有些国家(如盎格鲁—萨克逊法系各国)认为，司法协助是司法权力的一部分，并且在民事诉讼法的范围内规定了司法协助的执行，而其他国家(如大陆法系各国)也部分地赋予司法协助以行政的性质，并且纳入司法与行政制度。⁽⁴¹⁾但是，上述观点中对司法协助的“行政性质”的认定是从“一国行政机关对于是否提供司法协助行为拥有相当大的决定权，司法协助行为因而也具有行政性质”的角度而言的，并非行政机关的独立行为，与本书所言的行政机关在某些领域直接从事合作活动而具有的行政性质是有所区别的。

从国际民商事司法与行政合作的内容有些是配合诉讼程序的，有些是解决实体争议的，有些是开展交流活动的角度来看，比较恰当的方法应该是对国际民商事司法与行政合作的性质加以分类，而不是笼而统之地将其归为兼有司法性和行政性双重属性，且并不是所有的司法与行政合作行为必然与诉讼程序有关，例如免除认证。具体言之，有些具有司法性而与诉讼程序有关，例如域外送达、域外取证，因而与司法协助部分重合;有些具有行政性而与诉讼程序无关，例如跨国扶养费的追索、被诱拐儿童的返还，因而与司法协助不同;有些具有一般性而成为一种行政性活动，例如交换信息、交流经验、互相访问、培训人员，因而不属于司法协助;有些兼有司法性和行政性双重属性且与诉讼程序有关，例如司法救助，其司法性体现在这种救助行为是在诉讼过程中产生并给予的，其行政性体现在这种救助内容主要是免除诉讼费用、律师费用，免缴诉讼保证金，提供法律帮助、法律建议和法律咨询。正如肖永平教授所言:“在我国与外国缔结的司法协助条约中，虽然通常还包括对外国人的司法保护、诉讼费用的免除、司法救助、交换法律情报、免除认证等内容，但这些内容不直接属于司法协助的内容，因为这些事项并不是缔约国法院之间在进行民事诉讼时根据请求逐案逐项提供的协助，而是利用国际条约的方式，缔约双方在实践中应自动执行，无须一方向另一方提出任何请求。不过，这些制度间接地与司法协助有关。”⁽⁴²⁾因此，国际民商事司法与行政合作的性质是比较独特的，也是比较复杂的。