国际合作原则

三、国际合作原则

国际合作原则(the Principle of International Co-operation)是国际民商事司法与行政合作的关键性原则。国际合作作为现代国际法的一项基本原则首先在《联合国宪章》宗旨中体现，宪章第1条宗旨三规定:“促成国际合作，以解决国际间属于经济、社会、文化及人类福利性质之国际问题，且不分种族、性别、语言或宗教，增进并激励对于全体人类之人权及基本自由之尊重。”1970年联合国大会通过的《关于各国依〈联合国宪章〉建立友好关系及合作之国际法原则的宣言》，将“各国依照《联合国宪章》彼此友好合作之义务”列为国际法的基本原则之一，指出各国应不问政治、经济及社会制度上有何差异均有义务在国际关系之各方面彼此合作，以期维护国际和平与安全，并增进国际经济安定与进步、各国之一般福利及促进各国在经济、社会、文化方面之发展。

一国法律的效力只能及于本国境内，没有域外效力，一国司法机关也只能在本国领域内行使司法权，不能在其他国家行使这种权力，这是国家主权的体现。然而，日益频繁的国际交往使各国司法机关处理的涉外案件大量增加，迫切需要各国在司法领域进行国际合作，以维护正常的国际交往，保障各国当事人的合法权益。因此，各国相互间的司法与行政合作作为克服司法管辖权障碍，便利诉讼程序的顺利进行，促进民商事争议的及时解决的重要手段而为国际社会所采用。在进入全球化的时代，强调国际合作，是尤为重要的。当今世界主权国家林立，截止2005年2月24日，仅加入联合国的会员国就有191个之多。⁽⁷⁴⁾每个国家各有自己的领土、居民，各自建立了不同的国体、政体和司法制度，各国的经济发展水平、历史传统、文化背景也存在很大的差异。在这种情况下，国家间只能通过合作，克服各种障碍，才能在共同的事业中取得进步，否则是难以解决任何国际问题的。

德国学者沃尔夫(Martin Wolff，1872～1953)曾指出:“虽然没有一个国际法规则，也没有一个假定的礼让原则禁止国家采用它认为适宜的任何国际私法规则，但是公道要求每个国家在制定这些规则时，都要考虑到它们将怎样影响任何人与人(不论是本国人还是外国人)之间的社会和经济往来。国际私法的立法者必须记住一个社会的利益，而那个社会既不是他本国人的社会，也不是每个国家或民族的社会，而是全体人和整个人类的社会。”⁽⁷⁵⁾因此，沃尔夫进一步认为，国际私法本身并不是国际的，但是，毫无疑问，它不应该脱离国际思想而拟订。另外，他还在多处提出了国际私法应追求“法律的协调和合作”的观点。为克服司法上的重重障碍，诉诸合作机制是比较有效的手段。通过司法与行政合作机制来解决复杂的涉外司法事务，可以收到事半功倍的效果。国际民商事司法与行政合作本身就是立足于国际合作的精神和理念，否则，即使已经制定出国际公约或条约(虽然这也是国际合作——立法合作的一种表现)，也无益于民商事争议的最终解决。在合作中制定法律，更应在合作中执行法律，实现法律的社会目的。美国学者房德(P.H.Pfund)曾指出:“即使没有特定的公约建立这种合作程序，习惯国际法也要求司法直接合作保持协调和合理解决就某一案件的裁决达成协议。”⁽⁷⁶⁾

【注释】

(1)关于文化的多元化，参见A.Sarat and T.R.Kearns eds.，Cultural Pluralism，Identity Politics and the Law(1999);关于法律的多元化，参见Warwick Tie，Legal Pluralism:Toward A Multicultural Conception of Law(1999);关于国际私法的多元化，参见H.Gaudement-Tallon，General Course:Pluralism in Private International Law:Strengths and Weaknesses(the Hague International Law Academy，2005).

(2)参见徐国建:《论国际统一私法的方法》，载《比较法研究》1995年第3期，第275～276页。

(3)欧洲理事会(Council of Europe)曾分别于1977年10月24日和1978年3月15日制定通过了《关于行政事项方面向国外获取信息和证据的欧洲公约》(Europe Convention on the Obtaining abroad of Information and Evidence in Administrative Matters，公约自1982年10月1日起生效)和《关于行政事项方面向国外送达文书的欧洲公约》(Europe Convention on the Service abroad of Documents relating to Administrative Matters，公约自1983年1月1日起生效)，分别载于17 I.L.M.805(1978)，17 I.L.M.265(1978).

(4)参见黄顺康:《司法协助范围新论》，载《政法论丛》1995年第3期，第17～19页。

(5)See D.McClean，International Co-operation in Civil and Criminal Matters 6-7(2002).

(6)关于刑事司法合作，参见L.Harris＆C.Murray，Mutual Assistance in Criminal Matters:International Co-operation in the Investigation and Prosecution of Crime(2000);赵永琛:《国际刑事司法协助研究》，中国检察出版社1997年版;成良文:《刑事司法协助》，法律出版社2003年版。

(7)关于行政司法合作，参见E.Loebenstein，International Mutual Assistance in Administrative Matters(1972).

(8)关于区际司法合作，参见黄进主编:《中国的区际法律问题研究》，法律出版社2000年版。

(9)参见［日］森下忠:《国际刑法入门》，阮齐林译，中国人民公安大学出版社2004年版，第193页。

(10)参见谢晖:《行政权探索》，云南人民出版社1995年版，第40页。

(11)参见［美］P.诺内特、P.塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会:迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版，第59～60页。

(12)参见［美］P.诺内特、P.塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会:迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版，第7页，第81页。

(13)参见［美］P.诺内特、P.塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会:迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版，第82页。

(14)See P. Schlosser， “Jurisdiction and International Judicial and Administrative Co-operation”，284 Recueil des cours 25-27(2000)．

(15)参见［美］米尔伊安·R·达玛什卡:《司法和国家权力的多种面孔》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第109页。

(16)See P.R.Beaumont＆P.E.McEleavy，The Hague Convention on International Child Abduction 26-27(1999)．

(17)Ibid.at 242.

(18)See D.McClean，“The Hague Child Abduction Convention-The Common Law Response”，40 Neth.Int'l L.Rev.77-78(1993)．

(19)参见梁德超主编:《司法与行政两个体系理论与实践》，法律出版社1997年版，第1页。

(20)一般认识也教导人们，立法和执行应是国家职能的最基本的两个方面。前者由立法权来行使，而后者是由执行权来行使。在资产阶级“权力分立”理论中，最初的代表人物英国政治学家洛克(John Lorke，1632-1704)并没有真正将行政权与司法权分开。也就是说，司法同行政一样，都是执行法律的，都可归为执行权，两者都是使国家的法律得到具体落实。问题在于同样是执行权，行政和司法的执行有截然不同之处。法国思想家孟德斯鸠(Montesquieu，1689-1755)敏锐地看到这一点，所以在其后世所谓的标准“三权分立”学说中，明确主张从执行权中再分出两权，即行政权与司法权，这使得两权合一的局面被打破，两者关系的协调越来越重要地摆在人们面前。参见宋炉安:《论行政审判权》，载《行政法论丛》(第1卷)，法律出版社1998年版，第342页以下。

(21)See P.R.Beaumont＆P.E.McEleavy，The Hague Convention on International Child Abduction 248(1999)．

(22)关于国际法与国内法的关系，理论上主要有两派:一派认为国际法和国内法属于一个法律体系，即所谓一元论(monism);另一派则认为国际法与国内法是两个不同的法律体系，即所谓二元论(dualism)。另外，在前一派中又有两种不同的论点:一种是国际法优于国内法，另一种是国内法优于国际法。这就是“两派三论”。关于这个理论问题，进一步参见［英］詹宁斯、瓦茨修订:《奥本海国际法》(第1卷)，王铁崖等译，中国大百科全书出版社1995年版，第31页以下;周鲠生:《国际法》，商务印书馆1981年版，第37页以下。

(23)参见李浩培:《条约法概论》，法律出版社2003年版，第324页以下。

(24)肖蔚云、王禹、张翔编:《宪法学参考资料》(下册)，北京大学出版社2003年版，第1036页。

(25)Achille Mestre，“Les traités et le droit interne”，38 Recueil des cours 277(1931-II).

(26)在英国称为行政裁判所(Administrative Tribunal)，在美国称为行政法官(Administrative Law Judge)，参见宋炉安:《论行政审判权》，载《行政法论丛》(第1卷)，法律出版社1998年版，第380～381页。

(27)参见何兵:《论行政解决民事纠纷》，载《行政法论丛》(第5卷)，法律出版社2002年版，第483～485页。

(28)参见万鄂湘、石磊、杨成铭、邓洪武:《国际条约法》，武汉大学出版社1998年版，第169～177页。

(29)例如，国际常设法院在霍茹夫工厂案中论述道:“违反国际协定引起适当形式的赔偿义务发生是一项国际法原则。”参见万鄂湘、石磊、杨成铭、邓洪武:《国际条约法》，武汉大学出版社1998年版，第170页。

(30)关于有权做出互惠承诺的机关，大多数国家是通过外交途径以国家或政府的名义做出，但有的国家，如美国，是由具体提出请求的法院在通过外交途径转交的请求书中承诺互惠，而国家的外交部门在转交该项请求时，仅仅提交法院的承诺，并不代表国家做出互惠保证。当然，这种做法是否构成两国司法与行政合作关系中的互惠承诺，无论在理论上还是在实践中都是有疑问的。参见肖永平:《国际私法原理》，法律出版社2003年版，第389页。

(31)有的是关系比较密切的相关国家之间，在实践中已经形成了一种事实上的互惠关系，而无需另行做出明确的文字承诺;有的是国家出于外交上的考虑，认为提供合作有助于发展和巩固与请求国之间的友好关系;有的是出于本国利益的考虑，认为请求国要求合作的案件涉及本国利益，提供合作有利于维护和实现本国在相关案件中的利益等。只有英美等国在互惠问题上采取比较宽容的态度，在与外国没有订有条约的情况下，只要不违反本国的法律，也允许外国的司法机关向其境内的当事人送达文书或调查取证，而不要求有关外国做出互惠保证。参见肖永平:《国际私法原理》，法律出版社2003年版，第389页。

(32)See William Duncan，Note on the Desirability of Revising the Hague Conventions on Maintenance Obligations and Including in A New Instrument Rules on Judicial and Administrative Co-operation，Prel.Doc.No 2，Jan.1999，para.9.

(33)李双元、谢石松:《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社2001年第2版，第396页。

(34)See Dennis Campbell，International Judicial Assistance in Civil Matters 1-2(1999)．

(35)Ibid.at 2.

(36)具有代表性的有:“司法协助系指一国法院应另一国法院的请求，代为进行某些诉讼行为，如送达司法文件、传询证人、搜集证据以及执行法院判决和仲裁裁决等。”(韩德培主编:《国际私法》，武汉大学出版社1989年修订版，第435页。)“司法协助是指一国法院或其他主管机关，根据另一国法院或其他主管机关或有关当事人的请求，代为或者协助实施与诉讼有关的一定的司法行为。”(张仲伯主编:《国际私法学》，中国政法大学出版社2002年修订版，第334页。)“国际民事司法协助是指在国际民事诉讼领域一国法院接受另一国法院或有关当事人的请求，代为履行某些诉讼行为，或者在司法方面提供其他的协助，如送达诉讼文书、传询证人、提取证据以及承认与执行外国法院判决和仲裁裁决等。”(黄进主编:《国际私法》，法律出版社2005年第2版，第651页。)“国际民事司法协助是指在民事案件中，一国法院或其他主管机关，根据另一国法院或其他主管机关的请求，代为或协助进行送达文书、调查取证等诉讼行为，或为外国法院进行民事诉讼提供其他协助，或根据另一国法院或其他主管机关或有关当事人的请求，承认与执行外国法院的民事判决或仲裁裁决。”(肖永平:《国际私法原理》，法律出版社2003年版，第386页。)

(37)See Dennis Campbell ed.，Serving Process and Obtaining Evidence Abroad 388-389(1998)．

(38)See Morelli，Diritto processuale civil internationale，2nd ed.，1954，243，264.转引自李双元、谢石松:《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社2001年第2版，第401页。

(39)See Riezler，Internationales Ziriprozessrecht und Prozessuales Fremdenrecht，1949，674.转引自李双元、谢石松:《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社2001年第2版，第401页。

(40)See Istvàn Szsàzy，International Civil Procedure:A Comparative Study 650(1967).

(41)参见李双元、谢石松:《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社2001年第2版，第401页。

(42)肖永平:《国际私法原理》，法律出版社2003年版，第388页。

(43)See J.Baylis＆S.Smith，The Globalization of World Politics 7(1997)．

(44)参见李良才、京辉译:《海牙关于成年人国际保护公约》，载《国际法与比较法论丛》(第5辑)，中国方正出版社2003年版，第595～607页。

(45)参见屈广清:《冲突法原理》，法律出版社2004年版，第188页。

(46)See P.H.Pfund，“Contributing to Progressive Development of Private International Law”，249 Recueil des cours 40(1994-V)．

(47)See Christophe Bernasconi，Note on Civil Liability from Transfrontier Environmental Damage:A Case for the Hague Conference?，Prel.Doc.No 8，May 2000.

(48)在中外法学著作中，法的渊源有如下几种不同的含义:第一，是指法的历史渊源。第二，是指法的理论渊源。第三，是指法的形式渊源。第四，是指法的文件渊源。第五，是指法的文献渊源。还有的将法的渊源分为实质意义上的渊源和形式意义上的渊源。参见沈宗灵主编:《法理学》，北京大学出版社2000年版，第302页。

(49)按照日本比较法学家大木雅夫的说法，“法源是一个多义词，在比较法学中，使用这一用语是指决定对社会成员具有约束力的规范的全部要素、原因及行为。因此，法律、命令、判决、习惯法、伦理性规范、宗教启示中的戒律、巫术或宗教信条、惯例、习俗等，不拘形式，都包括在法源的范畴中。”参见［日］大木雅夫:《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第132页。

(50)［法］亨利·巴蒂福尔、保罗·拉加德:《国际私法总论》，陈洪武等译，中国对外翻译出版公司1989年版，第22页。

(51)但有一点必须澄清的是，有无法典存在，不是区分大陆法系和普通法系的依据，法规数量的多少以及权威的大小，也不是区分两大法系的有效标准。如同大陆法系国家一样，法规在英美法系国家同样具有法律效力，差别仅在于它有赖于法官根据立法精神加以解释和适用。参见［美］约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年版，第26页。

(52)美国激进的利益分析学派的领军人物柯里(Brainerd Currie，1912-1965)曾认为，“规则没有用，也不能用……如果没有冲突法规则，我们将更好”，因为它们“有碍于进行明确分析和进一步发展”，参见B.Currie，Selected Essays on the Conflict of Laws 183，616(1963)．

(53)参见李刚、白艳:《国际私法研究机构:国际私法成文化法典化的推动力——英国国际私法发展的实践启示》，载《政法论坛》2003年第1期，第172～173页。

(54)到目前为止，美国加入或批准的有关诉讼程序的国际公约主要有以下几个:1965年海牙《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》、1970年海牙《关于从国外调取民事或商事证据的公约》、1985年海牙《关于取消要求外国公文书认证的公约》、1975年《美洲国家间关于嘱托书的公约》及其1979年议定书。

(55)参见张茂:《美国国际民事诉讼法》，法律出版社1999年版，第12～13页。

(56)See Martha Bailey，“Canada's Implementation of the 1980 Hague Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction”，33 N.Y.U.J. Int'l L.＆P.17(2000)．

(57)See Marria Rita Saulle ed.，The Rights of the Child:International Instruments(1995)，preface，at xv.

(58)See http://www．fmprc．gov．cn/chn/wjb/zzjg/tyfls/wjzdtyflgz/zgywgdsfxzyflhz/ t122296．htm(visited on 17 Apr．2006)．

(59)See William Duncan，Note on the Desirability of Revising the Hague Conventions on Maintenance Obligations and Including in A New Instrument Rules on Judicial and Administrative Co-operation，Prel．Doc．No 2，Jan．1999，paras．51-52．

(60)See 72 Revue Critique de Droit International Prive［R.C.D.I.P.］532，539，745(1983);73 R.C.D.I.P.723(1984)．

(61)［美］E·博登海默:《法理学——法哲学及其方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第429页。

(62)Thomson v.Thomson［1994］3 S.C.R.551(Can.)．

(63)Doise v.Doise，1994 CarswellBC 1356(B.C.Ct of App.March 9，1994)．

(64)M.A.M.D.v.C.F.H.L.［1999］Q.J.No.4130，at 60-63(Super. Ct.)(Can.)．

(65)［美］E·博登海默:《法理学——法哲学及其方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第433页。

(66)See Ernst Rabe，l“Civil Law and Common Law”，10 Louisiana Law Review 431，441(1950)．转引自［美］E·博登海默:《法理学——法哲学及其方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第434页。特别是大陆法系在不断变革的过程中，与普通法系的差异日益缩小，人们所看到的是两大法系相互交融、彼此吸收的历史趋势。美国著名比较法学家梅利曼(Jonn H. Merryman)在《大陆法系》一书中揭示了大陆法系这种变化的主要取向之一就是“非法典化”，亦即立法至上的神圣权威受到挑战，特别立法和法官(法院)解释法律的现象愈趋普遍。参见［美］约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年版，第5～7章。

(67)［法］亨利·巴蒂福尔、保罗·拉加德:《国际私法总论》，陈洪武等译，中国对外翻译出版公司1989年版，第22～23页。

(68)黄进主编:《国际私法》，法律出版社2005年第2版，第65页。

(69)See O.Kahn-Freund，General Problems of Private International Law 128-142(1976).关于学说对国际私法影响的历史回顾，参见Lipstein，“The General Principles of Private International Law”，74 Recueil des cours 104-107(1972-I)．

(70)参见［英］詹宁斯、瓦茨修订:《奥本海国际法》(第1卷)，王铁崖等译，中国大百科全书出版社1995年版，第92～93页;周鲠生:《国际法大纲》，中国方正出版社2004年版，第22～23页。

(71)李双元、欧福永、熊之才编:《国际私法教学参考资料选编》(上册)，北京大学出版社2002年版，第674页。

(72)参见梁西主编:《国际法》，武汉大学出版社2000年修订版，第101页。

(73)［德］弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼:《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》，李双元等译，法律出版社1999年版，第14～16页。

(74)Source:UN Press Release ORG/1360/Rev.1(10 February 2004)，Updated 24 February 2005.

(75)［德］马丁·沃尔夫:《国际私法》，李浩培等译，法律出版社1988年版，第21页。

(76)P.H.Pfund，“Contributing to Progressive Development of Private International Law”，249 Recueil des cours 25(1994-V)．