域外文书送达概说

一、域外文书送达概说

(一)域外文书送达的概念

域外文书送达(Service Abroad of Documents)是国际民商事诉讼中必不可少的环节。它是指在国际民商事诉讼过程中，按照法定的程序和方式，将有关文书包括司法和司法外文书(judicial and extrajudicial documents)交付给域外有关当事人或其他诉讼参与人，以便有关当事人或其他诉讼参与人参加诉讼的一种行为。⁽¹⁾这也是国际民商事司法与行政合作中最为古老、最为传统的一种方式。⁽²⁾一个国家如果在涉外程序中拒绝关注域外送达问题，那么会面临其国民在国外被剥夺法律保护的风险。

在司法实践中，文书的送达或者未送达，在法院、诉讼当事人和参与人之间都会产生一定的法律效果，并制约诉讼程序的开始、进行、中止或终结。对于法院来说，只有将诉讼文书合法、及时地送达有关人员，才能有效地组织诉讼活动，而且诉讼进程中的有些期限也是从送达之日起开始计算的。对于受送达人而言，受送达人只有收到诉讼文书并获悉诉讼文书的内容，才能确定自己如何行使诉讼权利和承担诉讼义务。一般情况下，是不允许对没有获悉传票或其他诉讼文件的当事人进行缺席判决的，有效送达是判决生效的条件之一。⁽³⁾因此，送达文书本身虽然并不直接决定案件的是非曲直，但它在诉讼中的作用不可忽视。即使在美国，学术界和司法界竭力将送达文书说成只不过是一种手续的同时，也不得不承认，鉴于送达文书所能产生的法律效果，美国有关送达文书的规则仍应建立在重要的政策之上。⁽⁴⁾

域外文书送达还有其自身的特点。首先，从地域范围讲，域外送达是涉及两个或两个以上国家之间的行为，也就是具有涉外因素的行为。其次，域外送达也不再仅仅是在法院和当事人之间进行，而是往往要涉及外交部门以及其他国家的司法或行政机关。这样一种法律关系，由于参加者的增多而变得较国内送达要复杂得多。最后，也是最为关键的一点，域外送达行为的实现，不仅要求文书的制作要严格遵守法院地法的规定，更重要的还要求法院地国和受送达人所在国之间要订有包括送达文书内容的司法协助协定，或共同参加有关送达文书的国际公约，或双方之间存在互惠关系。否则，送达文书这一行使国家司法主权的行为，是很难以在另一国实现的。⁽⁵⁾

根据各国的立法和司法实践，域外文书送达大致可分为司法文书送达和司法外文书送达两种。但是何为司法文书，何为司法外文书，则说法不一。一般认为，司法文书是指司法机关或诉讼当事人在诉讼过程中，按照法定程序，为进行民商事诉讼而制作的各种具有诉讼意义的文件，如起诉状、上诉状、答辩状、传票、通知、调解书、裁定书和判决书等;至于何为司法外文书，由于各国理解不一，且各种法律文件中又未做出明确规定，因此很难给它下一个精确的定义。为此，海牙国际私法会议曾在1977年的一次特别委员会会议上进行过专门讨论，专家们认为:“司法外文书应具备以下两个基本特点:第一，它与诉讼案件本身并不直接相关，这一特点使之区别于司法文书;第二，它需要有某一当局(authority)或司法助理人员(judicial officer)的介入，并产生相应的法律后果，这一特点又使之区别于纯粹的私人文书。只要符合上述特点，例如由当局或执达员(process server)发出的给付催告书、退租通知书、汇票拒绝书、婚姻反对书、收养同意书等，均属于司法外文书。”⁽⁶⁾随后的实践也表明，正如同“民事或商事”的概念，司法和司法外文书的概念也被解释得越来越宽泛。⁽⁷⁾

(二)域外文书送达的现状

由于送达本身并不涉及案件的实质问题，所以就整个司法协助而言，送达是实践中合作最为频繁的内容。⁽⁸⁾根据统计，这方面的跨界合作是大量的。例如，在1997年，德国司法机关向居住于德国的个人转送来自域外程序的文书送达请求超过50000件，而在30000起案件中，德国司法机关也请求外国司法机关进行相应的送达。同年，法国中央机关接受了9931起转送请求案(不包括法院之间直接交流的案件)。显然，从数据上看，德国方面向外国提出的送达请求要比外国方面向德国提出的送达请求少得多，而在普通法系国家，这种关系正好相反。例如，同期向美国方面提出的请求是2575件，而来自美国方面的请求只有671件;向英国方面提出的请求是1525件，而来自英国方面的请求只有190件。⁽⁹⁾就澳大利亚、加拿大和新西兰而言，这种关系在数量上更加不平衡。其主要原因在于，在这些普通法系国家，存在更多的国内送达的替代方式，也就意味着真正的域外送达相对比较少。例如，在美国，《联邦民事诉讼程序规则》规则4确立了一种非常老练的“放弃送达”(waiving service)的规定⁽¹⁰⁾，促使被告放弃正常的送达方式，而这些“放弃送达”则不包括在以上统计中。

域外文书送达中最为核心的问题是出于什么原因在该领域进行国际合作?通过邮寄方式将有关诉讼的文件送达给国外的被告并要求被告寄回确认函，这不是最为容易的事吗?目前，人们甚至可能注意到大量的通过传真或电子邮件转递文件。假如人们将之推进到如此自由化的程度，由此导致的法律制度可能会带来两种相互矛盾的看法:一种看法可能认为这种办法是能够取得合作的最高程度，分配给接受国的合作义务只是容忍这种送达方式;另一种看法可能认为这种法律制度等于缺少任何合作，因为任何“接受国”的行为都将作废。⁽¹¹⁾

在实践中，美国确实允许通过邮寄方式送达传票和答辩状。⁽¹²⁾但是，这并不意味着将承认由此做出的判决。同时，美国在该领域尊重外国的主权声明。在涉及联邦贸易委员会(Federal Trade Commission)的一起案件中，美国法院已经裁决，对法国公民的传票通过邮寄送达是无效的。⁽¹³⁾是否允许如此宽松的送达取决于外国法律的规定。美国并没有将送达视为一种主权行为，相反，许多大陆法系国家不允许邮寄送达。例如，在本田汽车公司诉高等法院(Honda Motor Co.v.Superior Court)案⁽¹⁴⁾中，日本只允许通过法院所要求的官方行为送达，即使是由法院的特派官员进行特别送达时，也必须起草一份特别送达格式并说明送达是如何做出的。但是，这种“自由主义”(liberalism)的宽松送达只应是尽力克服当前跨界送达不足的一种补充方法。如果所有国家都规定允许通过邮寄送达，那么，任何司法合作的必要性将失去意义。同时，在跨界背景下，受送达人可能拒绝接受邮寄送达，因为在他决定是否接受送达之前，存在识别发件人的困难，特别是邮寄的文件是用外文作成的情况下，他可能不知道他正在接受的信件的特性和内容。因此，大多数国家(不仅仅是大陆法系国家)主张对在其领域内产生效力的送达进行一定的控制，也就是声明送达是一种主权行为，而不允许未经其同意而在其领域内进行此种送达行为。无论占据优势的争论在绝对自由化的一方还是在实行一定程度的控制并格式化的一方，只要国家坚持后者，需要送达的当局与被请求送达的当局之间的相互合作仍是必不可少的。