国际文书认证概说

一、国际文书认证概说

(一)文书认证的界定

1.认证的一般含义

“认证”已成为日常生活中比较常见的词汇。仅用google在网上搜索，就有400多万项有关“认证”的信息，比如金融认证、质量认证、IT认证、学位认证、商务认证等。但是，对于认证一词，则有不同的界定。有的从一般角度，认为“认证是指权威的、中立的、没有直接利害关系的第三人或机构，对当事人提出的包括文件、身份、物品及其品质等，具有法律意义的事实与资格，经审查属实后做出的证明”。⁽¹⁷⁴⁾有的从外交角度，认为“认证又称领事认证，是指一国的外交、领事机关及其授权机构在公证文书或其他官方文书上确认公证机关、相应机关或者认证机关的最后一个签名或者印章属实的行为”。⁽¹⁷⁵⁾有的从公证角度，认为“认证(legalisation)，又称公证，是指由公证人、领事、行政长官对某一文件的真实性加以证明，该证明具有法律上的效力。这个含义是从法语中借用过来的”。⁽¹⁷⁶⁾有的从证据角度，认为“认证(authentication)，又称鉴定，是指确认法律、记录或书面文件的真实性和权威性，从而使其可以作为证据被采纳”。⁽¹⁷⁷⁾虽然上述对认证界定的角度有所不同，但都有其共性，即承认认证具有法律效力，认证的目的在于确认文件的真实性。

认证有广义与狭义之分。第一种是从认证主体的角度加以划分，广义的认证即鉴别，主要包括对事物真伪辨识的意思，它既可能是第三人的鉴别，也可能是当事人之间的相互鉴别。狭义的认证，特指由从事认证服务的第三方机构所进行的鉴别。第二种是从认证客体的角度加以划分，广义的认证不仅包括文书认证、身份认证，还包括信息认证、质量认证等。狭义的认证仅指对某一文件或文书的认证。第三种是从认证范围的角度加以划分，广义的认证不仅包括对文书的签字、印章的真实性进行认证，而且还涉及对文书的内容及其效力的认证。狭义的认证仅指对文书的签字、印章的真实性进行认证。

多数国家把认证的范围限定在文书签字、印章的真实性问题上，不涉及文书本身实质内容及其证明效力问题，即持狭义论。但也有些国家如英国、丹麦、挪威等国，其认证的范围相当广泛，不仅包括狭义上的认证范围，还包括对公务官员或文书签发当局的权限证明，甚至包括根据行为地法对官方文书的效力所做的证明，即持广义论。

2.有关国家的立法

在文书的认证方面，德国的做法较为典型，原则上无需认证，并对本国公文书和外国公文书的认证加以区别。德国1999年《民事诉讼法》第437条规定了本国公文书的真实性问题，“从形式和内容两方面都可以认为是由官署或由具有公信权限的人所制作的证书，推定其本身是真实的。法院对证书的真实性有怀疑时，可以依职权要求制作该证书的官署或人，对证书的真实性加以说明。”第438条规定了外国公文书的真实性问题，“可以认为是由外国官署或外国的具有公信权限的人所制作的证书，是否需更进一步的证明即视为真实，由法院依具体情况判断之。这种证书，经联邦的领事或公使证明的，即视为是真实的。”⁽¹⁷⁸⁾

对于领事认证，德国《领事法》第13条首先规定了领事有权在其辖区内签发有关外国公文书的认证证书，其次对外国公文书兼采狭义认证和广义认证两种做法，狭义认证即“确认签名的真实性，证书签名具有哪一方面的特性或印章的真实性”。广义认证即“如对有关法律状况不存有疑问，可就请求在附注之中确认签证人负责接受证书和证书以签发地法律规定的相应形式被接受”。最后，“认证是通过在有关证书上做出附注来进行。附注应说明作成证书的机构的名称。认证应有签发的时间、地点并具有签名和钢印或有色印章。”第14条规定了领事有权对在其辖区内适用的本国公文书的真实性进行确认。“领事只在有关文件的真实性没有怀疑时才做出确认。当有关文书已从可接受的角度被转交，他可依据有关规定确认其真实性。”⁽¹⁷⁹⁾也就是说，对本国公文书无需认证手续，而对外国公文书的认证也只要求附加说明。

3.有关公约的规定

1961年海牙《关于取消要求外国公文书认证的公约》第2条对认证的定义做了专门规定。该条第2句规定:“本公约所指的认证仅指需出示文书国的外交或领事人员据此证实下列事项的一种手续:对签字的鉴定，文件签字人作成文书所依据的身份(capacity)，以及在适当情况下文书上印章或戳记的可靠性。”可以看出，无论从认证的主体、客体还是认证的范围来看，公约对认证的定义都是狭义的、严格的。其具体表现为:第一，公约所规定的认证仅指文书使用国对文书的认证，不包括文书作成国对文书的认证。第二，公约所规定的认证仅指外交或领事官员所进行的认证。第三，公约所规定的认证仅限于对文书及其身份的认证，而不包括其他种类的认证。第四，公约把认证的范围严格限定为对文书上的签名或印章的真实性进行确证，而不涉及文书的实质内容及本身的证明效力。⁽¹⁸⁰⁾

根据楼索瓦恩(Yvon Loussouarn)在第九届海牙国际私法会议上对公约所做的解释报告，公约对认证的规定之所以采用狭义的做法，是因为:⁽¹⁸¹⁾第一，常设局秘书德罗兹(G.A.L.Droz)对许多种类的认证经过深入研究后表明，在狭义认证上，从来没有把与一定的认证形式相连的效力问题纳入认证范围，除非认证机构(the legalising authority)声明在认证的情况下，已经对此附加研究。⁽¹⁸²⁾这方面的例子有挪威采用的见证(attestation)⁽¹⁸³⁾和德国法律采用的综合认证(the comprehensive legalisation)等。因此，狭义认证为多数国家所采用，采用广义认证的国家为数不多，影响也不大。第二，在一些国家，如葡萄牙，它们把文书本身的实质内容、效力及权限的证明问题排除在认证范围之外，对这些国家而言，如果公约把它们与认证相联系，似乎是奇怪的。第三，特别委员会认为，要求完全取消海牙会议会员国各自存在不同的认证手续，这是不可能的。如果明确取消这种手续则意味着，海牙会议有义务将附加证明书的外国文书甚至外国公文书的效力归因于这些国家原有的认证形式。最后，公约意义上的认证已经涵盖了外交或领事官员在适当情况下证实文书上印章或戳记的可靠性的手续。⁽¹⁸⁴⁾

另外，1968年《关于取消由外交机构或领事官员作成的文书的认证的欧洲公约》也对认证的含义做了狭义意义上的规定，其第1条规定:“出于本公约目的，认证仅指证实下列事项的一种手续:文书签字的真实性，文书签字人作成文书所依据的身份，以及在适当情况下，文书上印章或戳记的可靠性。”

4.认证的基本分类

从认证方式上，可分为一般认证和特别认证。所谓一般认证是指通过签字、印章或戳记来对签字人的身份做出辨认及对签署文件的发件人与发出文件所属关系做出确认的方式。所谓特别认证是指除了在文书上签字、印章或戳记之外，还需要对签字、印章或戳记的真实性做出证实的方式。

从认证环节上，可分为简单认证和复杂认证。所谓简单认证是指通过一次认证即可完成对文书认证的所有手续，比如一般认证。所谓复杂认证，又可称为连锁认证(a chain of legalisation)，是指一项文书的使用需要经过逐级认证，至少经过2次以上的认证方式。比如，地方当局所作的文书，必须经过逐级的认证，而且还需经过其本国领事或外交人员的认证，才可以在该领事或外交人员驻在国使用。

从认证功能上，可分为身份认证和信息认证。身份认证用于鉴别文书签发人的身份，又可称为形式认证;信息认证用于鉴别文书本身内容的真伪性，又可称为实质认证。

(二)文书认证的利弊

文书认证就其积极作用而言，主要是可以防止欺诈。为了防止签字(盖章)方提供伪造虚假或被篡改的签字(盖章)或者防止发送人以各种理由否认该签字(盖章)为其本人所为，一些国家或地区采取通过具有权威性公信力的授权机关对某印章提前备案并提供验证证明的方式，防止抵赖或伪造等情形的发生。例如，在我国台湾对一些重要法律文件(如房地产买卖交易文件)，对印章真实性认证就采取下述方式处理:为保证盖过章的文件的真实性，印章持有人在盖章之前需把印章送到具有权威性的户证事务所登记备案，并申请印鉴证明，之后再把印鉴证明同盖过章的文件一并送给收件方，收件方将印鉴证明同原件相比较，如完全一致，就可确认文件及其印章的真实性了。⁽¹⁸⁵⁾特别是在商事交易中，交易双方可能是跨越国境、从未见过面的当事人，其间不仅缺少交易群体的道德约束力，而且发生欺诈事件后的救济方法也非常有限，即便有救济的可能，其成本也往往要超过损失本身，所以尤其需要这样一种制约环节，以保护交易的安全。

尽管经过认证的文书，在真实性、权威性等方面无疑是可靠的，但是，一方面，应该看到，认证并不是确定文书真实性的决定性环节。从本质上讲，认证只是对本国公证机关或有关机关印章和签名的证明或对外国外交或领事机关印章和签名的证明，并不涉及文书的实质内容。文书的内容是否属实，是否与本国法律相符，主要取决于公证机关或其他有关机关的审查和证明。另一方面，并不是所有文书都涉及商事交易，都存在欺诈的可能。有的是司法文书，如判决书、裁定书、调解书，有的是行政文书，如公证书、嘱托书，有的是私人文书，如委托书、遗嘱书，如果无一例外地均需加以严格认证，必然带来不少弊端。在国际交往日益频繁的今天，有大量文书需要到国外使用，认证一方面使得程序繁琐，时间拖延，工作量增加，不利于文件的流通，另一方面使得成本高昂，文书使用人负担过重。因此，许多国家都认为应简化有关认证手续或者免除认证。

(三)文书认证的理论

由于文书认证存在利弊，国际社会对文书认证问题一直在讨论，主要有严格主义、自由主义和折中主义等三种不同的意见。

1.严格主义

第一种意见主张凡使用文书，不论在国内还是在国外，必经认证，证实其真实性和权威性，方可具有法律效力，即可称为严格主义。这就是早期的做法。在有地方和中央当局逐级认证、连锁认证的场合，这种认证的手续更为繁琐，使文书重复被认证，不但会延缓文书的传递速度，而且会增加文书当事人的负担，因而遭到人们强烈的批判。这种做法除了个别国家的单边立法外，现在已逐渐退出历史舞台。

2.自由主义

第二种意见主张完全取消或废除文书认证，无须认证，仅凭文书上的签字、印章或戳记即可识别文书。这自然是文书国际往来的理想状态，但它忽视了一国希望对在其境内使用外国文书的真实性进行证明的客观事实，这种绝对自由主义全盘否定了认证曾经存在的价值。至少，在目前主权林立的国际社会，还无法做到这一点。当然，在若干国家之间为简化文书认证，完全取消认证手续也是可能的。例如，根据1987年《关于在欧共体成员国间取消文书认证的布鲁塞尔公约》，爱尔兰与丹麦、意大利、法国和比利时之间，已经完全取消了一些外国公文书的认证要求。另外，一国还可以单方放弃对在本国使用的外国文书进行认证，如日本、澳大利亚、加拿大和瑞典。但是，一国的单方行为并不当然引起他国的对等义务，一国单方放弃对在本国使用的外国文书的认证，并不当然使该国的文书在外国被免除认证。因此，可能会出现不公平的结果:外国文书在本国享有免除认证待遇，而本国文书在外国却不享有该待遇。

3.折中主义

这种意见居于第一种意见和第二种意见之间，主张取消认证，但并不主张完全取消所有文书的认证，还是要履行一定的证明手续。这以1961年海牙《关于取消要求外国公文书认证的公约》为代表，公约在取消认证的同时，要求附加证明书。

对于这种做法，在起草公约的过程中，专家们曾经过长期的讨论和研究。取消文书使用国的外交或领事对文书的认证后，是否可以完全信任该外国文书的真实性?或者相反，是否有必要采用比认证更为简便且又不同于认证的其他手续?为解决这个问题，专家们提出了三种不同的方案:⁽¹⁸⁶⁾

方案一认为:对认证的取消不仅包括对认证要求的取消，还包括对文书的一切证明手续的取消，即采用绝对自由主义(absolute liberalism)。因此，依据公约，取消对某一外国文书的认证后，该外国文书在域外使用就像在其本国使用一样，除有足够的证据并可依法定程序推翻它以外，不需经任何证明手续就具有同样的证明效力。由于这种方案内在的危险性，因此在讨论中很快被否定。但公约并没有完全排斥它，而在一定程序上允许甚至鼓励它的存在。公约第3条第2款规定:“……如在文书出示国的有效法律、法规或惯例，或者两个及两个以上缔约国达成的协定废除或简化了上述手续，或使文书免除认证手续时，前款所述手续不得要求履行。”依据该规定，在缔约国之间，取消认证后的文书原则上应附加证明，但如果依缔约国的有关法律或条约不要求再对文书加以任何证明手续，则可不要求附加证明。

方案二认为:对认证要求的取消并不包括对公文书的一切证明手续的免除，取消认证程序后，为了确保文书的真实性，适当的证明程序是必要的，即采用控制的自由主义(controlled liberalism)。为此，可由文书签发国的有权机关附加一个证明来实现。方案二重视认证在证明文书真实性方面所起的作用，一方面，认证阻碍着文书国际往来的进一步发展需要;另一方面，认证起着证明文书真实性的法律作用而使文书能被外国所接受。通过附加证明则能较好地解决这一矛盾，从而可实现人们不需要对文书认证也能在国外接受该文书的愿望，大大提高文书国际往来的速度。公约最后采纳了该方案，具体体现在其第3条第1款之规定中:“证实签字的真实性，文书签字人作成文书所依据的身份，以及在适当的情况下，文书上印章或戳记的可靠性的惟一可能需要的手续是补充文书发出国主管机关签发的第4条所述及文书上的附加证明书。”

方案三认为:对一些文书实行完全取消认证是可行的，因此，应对“绝对自由主义”和“控制的自由主义”的上述两种方案进行区分和选择。对于司法文书不需要任何证明手续，而对于非司法文书，如公证文书和行政文书，则需其签发国的有权机关附加证明，即采用区分主义。方案三考虑到司法文书通常受到他国信任而实践中一般不要求认证的客观事实，认为不应对司法文书附加证明，否则，将导致司法文书国际往来的退步。从简化程序意义上说，方案三确实很先进，因此一度引起起草专家们的重视。但是，起草专家们最终还是放弃了方案三，其理由是:第一，实践中免除认证的司法文书只是传统法院或法庭出具的司法文书。对于那些专门法院或法庭(如宪法法院、行政法庭等)出具的司法文书，由于其在外国很少为人所知，实践中仍被要求认证。而且，对司法文书的证明可以帮助法官决定该文书是否在涉外判决中有证明效力。第二，如何区分两类文书的问题。在许多情况下，司法文书和行政文书的区分并不明显，很难给它们划清界线。这种划分权属于各国，而各国的划分标准不尽相同，往往出现一类文书在一国属于司法文书而在另一国则属非司法文书的情况。因为一些机关的性质因国而异，在一国被认为是行政机关而在另一国被认为是司法机关。第三，给予司法文书较非司法文书如公证文书更优惠的地位，其合法性也是有问题的。因此，通过统一的标准来消除所有歧视，对于避免所有的划界问题是有利的。