共同案件管理的实践

二、共同案件管理的实践

共同案件管理作为国际民商事司法与行政合作的高峰，目前虽未普遍化，但在跨国破产的管理、临时措施的协调、集体事故的处理和儿童的国际保护等诸多领域已经发挥出其作用，且有进一步扩大化的趋向。

(一)跨国破产的管理

在有关跨国破产案件上，共同管理显得比较突出。各国都意识到，相互的合作可以确保对跨国破产案件以尽可能简单的方式予以管理，避免增加不必要的程序，减少有关开支和浪费。可以说，各国法院的合作是处理跨国破产案件的关键所在。⁽⁷¹⁾可以设想，在其他跨国案件中，有关机关也会提出共同的和解策略，而不是仅仅被动地接受来自一方的请求。

在涉及跨国公司的破产案件中，要正确地确定何国法律来支配破产程序并不容易，应尽一切努力，使有关破产法院可以不受具体国内法有关如何有效规范财产收集、继续公司的经营、债权人之间的平等对待等方面的束缚而达成协议。这在目前的国际社会尚未完全实现。最好的办法就是在所有有关事项上达成协议，包括优先债权人的确定。在跨界的场合，不能完全避免优先债权人的分类，因为雇员的社会地位依赖于他们未付工资的优先性。但即使在这方面，也应赋予管理人有权通过协议解决争议，针对债权人的分类，优先申请比法律争议的困境和无止的诉讼，以所涉财产为代价的风险更为合理，甚至在有关管理人或法院无法达成协议的事项上，提供仲裁解决。

根据实际合理性，集中破产管理，负责收集位于不同国家的破产财产，并在债权人之间合理地分配财产，或者在重组的情况下，按照比例对待，这是非常有利的。但这并不意味着应当忽视根据破产财产所在地国家的法律授予的特权。在破产公司被合并或受管理的国家之外进行辅助程序(auxiliary proceedings)的目的之一，显然表明并没有忽视这种特权。辅助程序的另一个目的可以保证不忽视位于辅助程序进行地国家的破产财产的抵押权，并保证由此得到的财产将转交给集中破产的管理机构。

联合国贸易发展委员会1997年5月30日第30届会议通过的《跨国破产示范法》(Model Law on Cross-Border Insolvency)⁽⁷²⁾，作为跨界破产程序方面最为进步的规则，其目的之一在于提供处理跨国破产案件的有效机制，促进本国与外国法院及其他主管机关之间涉及跨国破产案件的合作，公平而有效地实施跨国破产管理，确实保护所有债权人和其他有关当事人的利益。合作的形式很多，比如通过信息联系进行的合作、对债务人的财产和事务的协调管理、执行法院同意的有关程序协调的协议等。1995年9月12日，欧盟理事会在布鲁塞尔通过了《关于破产程序的公约》(Convention on Insolvency Proceedings)，2000年5月29日，又将之转化为2000年第1346号《关于破产程序的规则》(Council Regulation(EC)No 1346/2000 of 29 May 2000 on Insolvency Proceedings)⁽⁷³⁾。欧盟破产公约和规则也强调了破产管理的重要性，为跨国破产的合作提供了一种中立的机制(neutral mechanism)，引入了主要程序(main proceedings)和从属程序(secondary proceedings)的观念，并对两种程序的协调和合作做了规定，目的在于确保两种程序为保护所有债权人的利益而存在。⁽⁷⁴⁾

跨国破产的共同管理方面，有两个重要的案例值得一提。一是1991年马克思韦尔通讯公司(MCC)平行重整案⁽⁷⁵⁾，涉及到英国的整顿程序和美国的第11章重整程序。英国法院对其整顿程序指定了管理人(administrators)，美国法院对其重整程序指定了审查人(examiner)，双方通过广泛的讨论，草拟了一份议定书，为两国程序的协调勾画了大致的框架。管理人和审查人的上述合作，是为了找到一种机制，使两个平行程序及两国法院能协调工作，便利MCC的重整。如果缺少这样一种机制，两国法院所采取的行动或做出的裁定可能会产生许多冲突，MCC的重整将举步维艰。⁽⁷⁶⁾二是1991年国际信贷商业银行(BCCI)财产合并案⁽⁷⁷⁾，涉及到英国法院、开曼岛法院和卢森堡法院。英国、开曼岛和卢森堡分别对BCCI的SA公司、海外公司和控股公司做出了清算裁定，并对它们各自指定了清算人。之后，这些清算人与代表BCCI大多数股东利益的阿布杜拜(Abu Dhabi)政府进行了谈判，最后达成了财产合并协议。这种通过清算人的和解协议而不是通过法院的裁定方式进行财产的合并，代表了三国法院授权清算人进行的一种大胆探索，加快了合并程序的进行，并减少了有关费用的支出。

(二)临时措施的协调

世界经济交往的高度发达，跨界诉讼活动的大量发生，使得跨界临时司法保护也得到了发展。例如在监护案件中，可以采取临时措施。1970年《匈牙利人民共和国与朝鲜民主主义人民共和国关于民事、家庭和刑事司法协助的条约》第34条规定，“当需要为住所、居所或财产位于缔约国另一方境内的缔约一方国民提供监护和保佐时，缔约另一方机关应立即通知关系人国籍所属国的外交或领事代表机关。在紧急情况下，缔约另一方机关可视情形需要自行采取临时措施(如照看—居住、扶养和照顾)，只要它立即通知关系人国籍所属国的外交或领事代表机关。在外交或领事代表机关做出其他决定以前，上述措施将保持有效。”⁽⁷⁸⁾在过去的25年里，许多立法和法院通过使临时措施背景下的救济方法适应合作的需要，发展出了许多法官或法院之间相互合作的方法。但是，这种发展必须在许多国内法之间存在巨大差异，有关临时措施被纳入相应的执行程序体系的背景下做出解释。同时，对这些临时措施的协调也就成为必要。⁽⁷⁹⁾

临时措施协调框架下较为著名的案件是海地共和国诉杜瓦列尔(Republic of Haiti v.Duvalier)。⁽⁸⁰⁾海地前总统杜瓦列尔在被驱逐出境时，侵吞了12亿美元的国库，然后在法国取得了住所。于是，海地政府的继承者在法国起诉杜瓦列尔要求赔偿。但是，财产的下落不明，因此缺乏法国式的(French style)扣押的基础。根据法国法，即使在做出实质事项的判决之后，也不能命令被告说出其财产的下落。因此，海地政府就向英国法院请求协助，发布附随有辅助调查令的马利瓦禁令(Mareva Injunction)。这是由于杜瓦列尔聘请了一位英国律师，除此之外，该案与英国毫无联系。但是，英国1982年《民事管辖权和判决法》(Civil Jurisdiction and Judgement Act 1982)第25条并不要求临时救济须依赖于任何管辖权要求，任何外国政府反对英国法院行使管辖权也是不可思议的，再加上这类案件的正义需要所有国家之间的国际合作，因此，英国法院发出了禁令，海地政府也随之被通知对杜瓦列尔在不同国家的财产进行扣押。正如英国学者科林斯(Laurence Collins)所言，该案“已经到了国际允许的最后边缘”，国际合作的必要性被认为是法院行使管辖权和做出裁决的充足理由。⁽⁸¹⁾

实际上，各国无法真正做到“国际合作”。英国法院只是发出马利瓦禁令，而不是尽力与法国法院交流。无论诉讼是否民事事项，如果英国法院已经与他们交涉，问他们是否已经知悉禁令的做出，或者要求他们采取类似的平行措施，法国法院一定会做出反应。在当事人出庭的场合，除了诉讼当事人，法院不习惯于同任何人交流，但是，在跨国案件中，这种狭隘的传统方法已经不令人满意。⁽⁸²⁾在传统民事方面的合作，如文书送达、跨界取证早已存在的时候，行政法方面特别是在税务事项上的跨界合作并不存在。但是，目前在跨国税务事项上，协调税务审查，在跨国刑事程序中，协调刑事调查，都已经成为可能。在这种背景下，合作是由行政官员(公诉人员或税务人员)而非法官组织的，因而更有利于两个或多个国家的机关进行跨界案件管理。这也应该成为在民事诉讼中采取协调行为的一种激励。特别是在寻求跨界欺诈程序的背景下，两个或多个国家的法院受理单方的临时救济申请，申请人可要求他们以合作的方式行事。他可以向他们解释，在各自国家，不可能得到充分救济，跨界承认和执行禁令或其他临时保护措施的时间过长，反而使所要达到的目的复杂化。法律程序中的利害当事人也可直接要求法院向涉及部分程序的外国法院做出解释，包括将要通知外国法院的目的，可能负责有关裁决法律框架方面的判决，特别是与外国法院进行合作的期待。这种合作已经成为跨界事实正义不可避免的要求。⁽⁸³⁾

因此，在一国法院，申请人在其申请理由中包含着一种暗示，即法院如何愿意使跨国政策协调，会向另一国法院出示命令。如果第二个法院并不完全遵从建议的策略，利害申请人可转而求助第一个法院，并要求其对被请求的措施采取协调或适应。只有这些法院间接联系之后，最终的跨界协调措施才可能得到一致执行。当然，建议的成功取决于司法心理的交流，律师必须与另一国的同行积极合作，法官也必须愿意接受律师的解释，并迅速做出反应。最后，还应该放弃民事与刑事的严格区分。正如瑞士联邦法院指出的，临时措施的有效性依赖于两个非传统因素:其一是不应丧失时机，尽力区分由于欺诈程序而被没收的财产与补偿给受害人的财产;其二是不应努力区分因受欺诈而影响的财产与未受影响的财产。⁽⁸⁴⁾英国法院在考虑有关跨界欺诈的司法程序时，也持有类似看法。⁽⁸⁵⁾

(三)集体事故的处理

集体事故、灾难或侵权并不是新鲜事，在历史上早已有之，只不过大多数事故没有得到广泛的诉讼救济而流于历史。⁽⁸⁶⁾随着工业和技术的发展，集体事故发生的次数越来越多，频率也越来越高。这些事故主要分为三类:一是单一事件同时对多人造成损害，如飞机遇难、核损害等;二是同样的产品在一段时期内对多人造成损害，如石棉、药物、电器等;三是在一定范围内影响人身或财产的损害，如中毒事件、环境污染等。⁽⁸⁷⁾如何处理在集体事故中对受害人的赔偿问题，特别是在法律程序上如何保护受害人的利益等方面，已经引起各国共同关注。在美国，处理集体事故的一个显著特征就是法官在促使当事人解决分歧方面发挥管理作用。根据多州诉讼的法规，在经过共同的调查之后将个别赔偿请求进行合并审理，这已经取得了成功并成为一种经验。这种范式来源于威恩斯坦(Weinstein)法官在Agent Orange产品责任诉讼案中提出的“近似正义”(rough justice)观念。⁽⁸⁸⁾在说服当事人之后，对案件进行公平听审，而不论对案件的法律价值是否怀疑。这种做法不仅走向了划分司法裁决的原则和政策的反面，而且突破了事故补偿政策的传统目标。⁽⁸⁹⁾

在集体事故中，将主要责任的裁决交付一法院处理而将赔偿的评估交由另一法院处理，这也是有意义的，类似于案件的共同管理。在美国波音公司(Boeing Co.)案⁽⁹⁰⁾中，由空难引起的赔偿，波音公司承认负主要责任，日本的一些受害者为赔偿数量的评估在美国法院起诉，美国法院基于非方便法院的理由驳回了这一诉求，而认为，日本作为空难发生地，对日本的受害人进行赔偿评估更为合适。尽管为了将赔偿评估拘束方便的法院，承认是否被纳入判决(基于同意的条件)不得而知，但是可以想象，被请求的法院只会提出宣言性救济而否认赔偿评估的管辖权。特别是在产品责任案件中，如果受害人已经起诉，并因此不能满意起诉法院在确定责任事项上所适用的法律，那么，产品所在地法院显然是确定责任的最佳法院。甚至可以想象，被请求的法院做出一个合适的临时支付令给受害人，要求原告就最终的赔偿评估向更合适的法院提出。

在损害赔偿案件中，原告惯常居所地法院当然很合适，因为它熟知赔偿评估的一般情况，而且不需要昂贵的翻译费和专家证据。但是，这种主意在受害人住所地和事故发生地重合的情形下是有争议的，因为在这种案件中，受害人无法合理地期待赔偿是按照非事故发生地的法律进行评估的。尽管没有先例表明这种案件的共同管理，但是不应忽视任何革新的司法方法都存在风险，革新的结果并不完全如所期待的。因此，必须谨慎地进行，特别要保护受害人，免受在两个国家进行两种程序所产生的费用。被告如果对外国法院的赔偿评估有兴趣，那么必须承担责任，补偿原告可能因到外国启动程序而产生的所有额外费用。

(四)儿童的国际保护

儿童的司法保护方面，案件的集中管理也已经取得了成功。特别是在1980年海牙儿童诱拐公约框架下的案件，出于返还儿童的目的，中央机关和有关国家的法院的合作非常频繁、紧密，实行案件的集中管理促进了儿童的快速返还，也促进了公约目标的实现。⁽⁹¹⁾需要强调的是，儿童被诱拐的国家的法院根据公约第15条有权发布转移儿童属于非法的证明。尽管理论上这种证明并无拘束力，但在实践中，两国法院共同承担着这种责任。公约规定了多方面的合作，不论申请人是谁，父母一方向哪个中央机关申请，该中央机关必须对返还请求做出最终裁断。在所有诱拐案件中最为重要的因素是查明儿童及其家庭的社会背景。公约第7条强制要求中央机关需要时交换有关儿童的社会背景材料。为履行此项义务，中央机关应有权要求国内相应的机关进行调查，并建立有关儿童社会背景的报告，人们甚至可以求助于要求所有公共机关进行互助的宪法条款。美国加利福尼亚高等法院在一起案件中，已经声称有权要求本国和外国中央机关以特定方式进行合作，法院驳回了法国父亲返还儿童的请求，因为该父亲自己诱拐了儿童。尽管参加诉讼的任何人没有请求，法院认为:“根据本判决，本院要求法国和美国相应的中央机关全力以赴履行公约和各自国家执行宪法规定的责任和义务，将儿童迅速地返还到加利福尼亚。本院郑重地请求法国采取一切适当措施将儿童返还到加利福尼亚，以使本院能完成海牙公约下的义务。”⁽⁹²⁾

在跨国儿童收养的安排方面，最好的办法和最理想的跨界合作形式是两国相关的主管当局共同做出裁决。然而，处理私方利益案件的跨界合作从来没有，现在也没有达到共同做出裁决的程度，甚至连这种法律技术也不存在。有幸的是，1993年海牙儿童收养合作公约已经接近了这种理想。公约规定主管机关与有关收养机关参与跨国收养并承担相应的责任和义务，同时，还协调了两国有关主管机关的法律行为，更正确地说，对跨国收养的安排，两国负有共同责任。⁽⁹³⁾在扶养费的域外追索方面，特别是在扶养费由于货币的价值、扶养义务人的收入、扶养权利人的需要以及有关当事人的家庭关系等发生变化的情况下，面临着调整或变更的需要。在跨界的背景下，就提出了何国法院有权对此做出必要的调整或变更的问题。一般来说，一国法院无权更改另一国法院做出的判决，只有先前做出扶养判决的法院才有权调整扶养费的数额。但在扶养权利人并不继续居住在做出判决的国家时，这种方法并不符合实际需要。因此，许多国家如英国、美国、德国、荷兰、瑞士，为协调相关国家的利益，维护扶养权利人的利益，纷纷以立法或判例等不同方式在不同程度上允许并承认一国法院对外国扶养判决的变更。⁽⁹⁴⁾