先例与立法

作为法的渊源，先例通常位列第二，在立法之后，因为先例被看做次要于立法的，根据议会主权学说^[49]，立法是法律的最高形式。然而，弄清“次要的”在目前的语境下意味着什么是很重要的。人们可能会认为先例之次要于立法威胁了先例作为一个独立的法的渊源发挥其功能。不是这样的，在特殊的本章内，对正确评价这一点来说非常必要的区别有其重要性。立法同样高于习惯和委托立法，我们将在第四章和第五章考察这种优越性对习惯和委托立法作为独立的法的渊源发挥其功能的能力的影响程度。

次级关系和派生关系之间有一个重要的概念上的区别，法律的一种形式次要于另一种形式，仅仅只是在两者出现冲突的地方，其中一个总是被视为高于另一个。先例和习惯都次要于立法，意味着一部制定法总是能够改变一个法院判决的效力，习惯也会因一部制定法的出现而归于无效。

作为法的渊源的先例次要于立法，意味着一部制定法总是能够取消一个司法判决的效力，并且一旦法院认为立法是以正当程序制定的，法院就自认他们有义务使立法实行起来^[50]。

“有义务”，他们进一步解释道，意味着当法院谈及受一个先例的拘束时它意味着任何东西，这也是我们将在本章后面的部分加以阐明的概念。

然而，并不能从中得出以下事实，一种法律形式以这样一种方式——由派生而来的次级关系——为次要的，这种次要为基于取消的权力的次要。一种法律形式因派生于另一种法律形式而次要——简言之就是源于另一种法律形式——其条件为第二种法律形式的有效性有赖于它与第一种法律形式的关系。委托立法(为本书第五章标题)次要于立法，这种次级关系既基于派生关系又基于取消的权力。一个行政管理机关的权力在任何时候都有可能会被制定法改变或取消(即基于取消的权力的次级关系)，除非人们通过立法创立一个劳动关系理事会或者一个环境保护机构，否则不会存在这样的机构，没有任何人有这样的权力去设定法定权威的统治(即基于派生的次要关系)。的确，我们将在第五章看到，委托立法的这个特征使得它作为法的一个渊源是有疑问的。

先例显然不是基于制定法或立法才居于次要地位。司法上的先例推理的真正含义——无论是历史上还是概念上——都在于它是一种“法官造法”。法官造法的真正范围——普通法先例领域内的法——远远超过立法的范围。在法律的许多领域内，普通法规则构成了所有或者绝大多数存在的法，基于取消的权力，先例次要于立法这一事实，并不意味着它不能作为一个独立的法的渊源发挥其功能，显然，它在普通法的法律体系中就是这样发挥其功能的。

拘泥于把议会主权作为法哲学的一个基本公理的法学家英雄般地尝试了否认这个显而易见的事实。人们耳熟能详的是John Austin的说法:

当法官将一种习惯变成一项法律规则(或确立了一项不是由习惯暗示的规则)时，他们所创立的这项法律规则就是由最高立法机构创立的。一位隶属或从属的法官仅仅是一个权力的代理人……他所制定的法律规则的法律效力来自国家所授予的权力:一种国家可能明示地授予，但通常以默示的方式授予的权力……其主权意志——法官所确立的规则应作为法律而接受——由其行为清晰地表现出来，尽管并没有以明确的声明加以宣布。^[51]

也就是说，Austin认为先例之次要于立法是基于派生关系，不仅仅是基于取消的权力。但是把取消的权力变成一种主动授予的权力恰恰是个错误。Hart有力地指出^[52]，现实中当然具有这种默示的命令，但是立法机关与惯例之间的关系，包括法官造法，不是那种类型。Hart举了一个将军的例子，将军意识到了由中士发布的命令的存在，但未加干涉或废止这些命令，则人们可以认为这位将军默示地发布了他(或她)的命令^[53]。但是在这种情况下，有两个特征是决定性的:一是将军的确知道中士发布的命令，这个特征并不存在于先例和立法的关系上，立法者并不相应地知道普通法中所有作出的判决;二是将军和中士本身处于一种等级关系的秩序中，因此如果将军自己选择这样做，他或她就有权废止或改变中士的命令，认为立法和先例处于这样的等级排列，就回避了法律理论的根本问题，而这是很危险的。

当然这里也存在复杂性，笔者简要说明三点^[54]:首先，设若在一个法院在某案件适用了某制定法，但不是直接在该制定法的表述中明示的事实情形之下，而是把该制定法的规范性要点适用于他们所认为类似的事实情形。那么在这种情况下何为法的渊源?是该制定法还是那个司法判决。即便看起来这个案件包括在这部制定法的管辖范围内，其渊源似乎也可以说是来自法院的判决。其次，一个司法判决的效力可能被一部后来的制定法废止，同时有些在人们看来案件中所象征的深层次的普通法原理可能会作为普通法的一部分保存下来。最后，一个以适当措辞对制定法进行解释的司法判决的确构成了一个今后适用该制定法的案件的先例，这样一个先例显然要受到更多的限制或与普通法先例中正常的案件有所区分，实际上，即使完全相同的措辞出现在其他的制定法中，该先例对如何解释那部制定法也不能具有权威性。然而，这些复杂性，并不影响本节所提及的那些基本点，即，尽管由于取消的权力的存在，先例次要于立法，我们仍可恰当地把先例看做一个独立的法的渊源。