一、从社会规范到普通法
习惯在历史上是重要的，最简单的原因就是“历史上，习惯是法律的最初形式”[3]。这似乎是一种经常发生的文化传承[4]的类型，随着其规模和复杂性的日益扩展，一个社会总是从一种状况发展到另一种状况，即从支配行为的社会规范通过非正式的方法而为人们所认可和适用的状况，发展到社会规范由专门为此目的而建立的正式制度来创制、确认、改变以及适用的状况。H.L.A.Hart因把这种演进过程作为其对法的阐释的核心而闻名于世[5]。我们不必，也有充分理由不该加入Hart的这种把这个演进过程视为从“原始”法向“发达”法演进的界定中去。我们采取一种熟悉的方式，即把这段历史的早期阶段视为在其中规范纯粹是“习惯的”阶段。我们需牢记当代的法律理论使用这样的术语这种视角。典型的当代国内法律体系中的法律是一种单独的并且专门的社会制度，其带有相当程度上的自治性——当然的概念自治，以及一定程度上的功能自治。与这一事实相应的就是，我们把那些起源和运行在这种自治体系内的规范理解为“法律”，它们因而也就不是“习惯的”。
在现代分析中，我们似乎认可这么一种想法，即作为法律代名词的“习惯法”并不具有在其他我们所熟悉的制度方式中的那种地位。但是我们不应该被下列再简单不过的观点所蒙蔽:“习惯在其起源之初是一种重要的法的渊源，但是现在不是了。”你可以这样理解:那些生活在其法律均为习惯的时代的人们肯定不会知道他们的法律都是习惯法;他们肯定不会有“习惯法”的想法。只是在稍后的比较高级的法的制度化时代，人们才会回顾并且看到原先的法律不是那么制度化。如果我们观察我们自己社会的过去历史，这种建基于只拥有习惯法的社会的规范性体系，和我们现代的非习惯法承担着相同的任务、具有相同的社会意义。在当代那些缺失我们所熟悉的现代国内法律体系的正式制度的社会中亦同样如此。
例如，[6]在英格兰，正如S.F.C.Milsom所说的那样，征服者威廉“接管了一种利益，一种他对其主张合法权利的东西”[7]。当多数学者谈及存在于他们的脑海中的习惯作为一种法的渊源的历史重要性时，在此关键时期之前的几百年前就某些形式合法性就已经有迹可寻。那时有适用既存规则的地方法院，但这些规则不是成文的;这些规则被使用着是因为使用这些规则就是习惯。英格兰普通法法律体系进化的第一个重要阶段是在地方层次上的诉讼分层的发展，即王室司法管辖权的发展。“王座法庭”到不同的地方巡回审判，随着时间的推移，一种为许多或所有地方熟知的规范性话语体系便由这些法官建立起来——“普通法”，即这个王国的一般习惯，而非单纯的地方习惯;“这些法官为创制一个统一的普通法做了许多工作”[8];接下来的一个阶段是王室法院的中央集权化，而伴随中央集权化的则是专业化[9];伴随专业化的是职业化以及制度性自治。习惯代表了一种法的渊源，不是就习惯法规范被法院直接适用这种意义上而言的，而是就某种程度上它们被司法解释了这种意义上而言的，而这些独立的司法规范就成为了法律。
然而，“长久以来，人们所接受的关于英国法的理论却是:凡不是立法的结果的东西都能在习惯中找到其渊源。……这个王国的普通法和普通习惯是同义的表述”[10]。但是，
可以充分认定……这种理论在任何时候都没有揭示出这个问题的实质真相，并且在英国法律史上最早的时期，普通法事实上在很大程度上是由王室法院的判决所创制和强制实施的，而不是由法院接受社会中已经确立的习惯而形成的。……在其不再具有任何真相的外表很久之后，把普通法等同于习惯法仍然是人们所接受的理论。[11]
真相毋宁是，“英格兰普通法早就不是习惯法了，而是一种案例法实体”[12]。“可以肯定的说，(普通法)不仅仅是众多自发形成的习惯规则的堆积，除非我们对我们法律之上的司法解释视而不见”[13]。“(把普通法等同于社会习惯的理论)甚至在布莱克斯通的时代也是站不住脚的。绝大多数普通法已经被法官的判决详尽阐释——这些判决绝不可能仅仅是适用已有的习惯”[14]。
二、一般习惯和局部习惯
对于社会规范在什么时候(如果曾经是的话)真正因其自身因素而成为法的渊源这一历史性问题，我们将留给历史学家来解决。就分析实证主义而言，我们在这个极其简略的历史性概述中见到了一个对本章主题至关重要的区分，即“一般习惯”和“局部习惯”的区分。“一般习惯”意味着在一国的整个地域内都普遍适用的习惯;而“局部习惯”则意味着局部地适用于一国的特定地域的习惯。例如，在英格兰肯特郡，远至1330年的司法审判[15]，就注意到那里的继承法与英格兰其他地方的不同:在无(有效)遗嘱的财产继承的情形下，财产诸子均分;而在其他地方则由长子继承。正如Milsom所注意到的那样，这个局部例外一直存在于肯特郡，直到1925年这两类规则均为制定法所废止[16]。
上面简要介绍的历史过程实质上是一个司法适用过程中的“普通法”取代甚至排挤真正的“一般习惯”的过程。运用中的“普通法”现在是用来指称前一章所讨论的法官创制的司法先例;其主要与制定法或立法[17]相对应而存在。一般习惯之所以成为一种法的渊源，仅仅是由于它和普通法同义且普通法是一种法的渊源。但在这种情形下，与其说一般习惯是一种法的渊源还不如说普通法才是法的渊源。普通法有时被称之为“法院的习惯”[18];“一般习惯”和“法院的习惯”是同义的。这就意味着在下面这种意义上，“一般习惯在今天不再是一种活的并且具有可操作性的英国法的渊源形式”[19]:一种独立的渊源，一种非简化为其他种类渊源的渊源，一种以其自身的效力或“力量”而成的自动的渊源。“一般习惯现在不具有其自身的法律创制的效力。”[20]
此外，本章中一个成败难料的问题就是，在何种程度上，以何种方式，局部习惯仍然是一种自动的法的渊源。当理论家们谈到习惯不再是一种具有重要意义的渊源的时候，他们须被理解为阐释了下面两个独立的观点:基于上面所引述的理由一般习惯不是一种法的渊源;基于与其自身相关的理由，局部习惯不是，或者说不是一种具有意义的法的渊源形式。关于一般习惯的主张的真实性我们可以确定地认可，且本章也不欲对一般习惯进行进一步讨论。而我们不必认可第二种主张的真实性，现在就将对其进行考察。勾勒一下这种考察形式的画面:设想这么一个时间点(尽管历史学家们不认同这个时间点是否存在，或者说即使存在但其何时存在)，即在当时只有成文法或者制定法规则以及纯粹的社会习惯。用一个带有蓝边的黄色圆圈来表示国家事务。用蓝边内的红边的出现和扩展来表示法官创制的、职业化的普通法的发展(如果你愿意，可以适当地扩展蓝边本身的范围。同样，扩展这个圆圈的绝对范围以表示法律在我们的生活中的日益增加的作用)。随着蓝边和红边的扩展，黄色的范围缩小了。问题在于，黄色最终会消失么?或者说，是不是依然存在黄色所不能涵盖的细小的区域?
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