正如前面的讨论所揭示的那样，在普通法中，一个习惯在被认可为法律之前需满足的条件很显然是由先例所确立的。尽管在讨论的细节和术语上有所不同，各种法理著作在此问题上高度一致。本节内容因此在很大程度上是在转述，而非分析这些条件。最全面的阐释来自于Allen[38]。因此，在此我将依据他的阐释，同时适当地留意其他学者的阐释。Allen自己在很大程度上依据的是18世纪布莱克斯通的经典阐释[39]，并作了相应的修正。正如Allen所评述的那样，“现代司法分析的主要功能是审查已有习惯的性质和真实性，而不是创造新的习惯或者武断地废止那些在悠久的实践中就存在的习惯”，“这些规则或准则(即普通法规则)的首要目的是决定我们法律中的一般的和特殊的习惯，就已经存在的事实而言，是否可以被证明是被认可的社会惯例”[40]。这些准则均“指向一个方向——证明习惯的事实上的存在和运作”[41]。Allen列举出了九个准则，我们就简单地依从他的阐释顺序。
首先，他给出了两个最初的准则，其一习惯是例外的，是一国普通法律的例外;其二习惯是有限的，被限制在特定阶层的人群或特定的地域。他把这两者视为表述同一事物的两种不同方式，即习惯不得与任何制定法或普通法的根本原则相冲突[42]。如果某习惯不是例外的，支配性的法律将会是该国的普通法律，而非该习惯。根据议会主权原则下制定法至高无上的地位，习惯不得与制定法相冲突。“如果一部议会法令确定整个王国内每磅的常衡是16盎司的话，那么一个局部习惯规定在某个特定市场上出售的每磅黄油应该是18盎司就是恶意且不具效力的。”[43]Allen认为这涉及不与“普通法的任何根本原则”相冲突这种形式的先例，因为他接受这么一种观点，即在具体而严格界定的语境下，废止普通法是可能的。
Allen继而给出了六个进一步的准则，他把它们界定为“只是各种权衡支持或反对所谓的习惯存在与否的证据的方式”[44]。这些准则是:
1.存在的悠久性。这个准则等同于一个“持续且因此确定存在”的准则，而非“一个存在多年的单纯的习惯、惯例或者风俗”[45]。对“历时悠久性”的一个实践性的操作标准的需求是显而易见的:该准则被认为是法律的形式有其影响力，它被界定为“自公元1189年”，这是理查一世的即位之年，也是1275年《威斯特敏斯特条例》[46]为申请恢复土地所有权令状所确定的日期，除非请求权人或其前手自1189年就拥有这块土地，否则就不颁发令状[47]。这种模式适用于习惯的情形。此外，“如果一个习惯已经存在了很长时间，并且自1189年以来没有相反的证据存在，那么可以充分认定该习惯存在的悠久性;除非有任何其他的反证，否则该习惯将会被支持”[48]。这个运作中的规则的经典实例是Simpson案。我引述一下该案的判决提要:
根据5＆5 Wm.4，c.50，s.72(威廉四世统治时期的一部制定法)，上诉人(Simpson)被指控妨碍了一条公共小路的通行。他在一个讨论雇用服务人员的制定法的会议期间摆了一个出售小食品的摊位;这种做法持续了50多年，而且这个制定法会期自5 Eliz.，c.4(伊丽莎白一世时期的一部成文法)就已经存在。因此，上诉人声称:根据习惯，他有权以和集市上同样的方式摆摊;无论如何，他都善意地主张这种权利，而法官(林肯郡的法官)的裁决非法剥夺了他的这种权利。
(王座法庭)判决道，地方法官的判决是正确的:因为这些制定法会期是由《劳工法》所引入的，其首次出现是在爱德华三世统治时期(1327—1377)，(上诉人)所主张的基于悠久惯行的习惯并不存在。
2.持续性。“法律记忆(legal memory)中的中断否定习惯”[49]。注意该准则适用于被主张的习惯法权利;也就是说权利的主张而非权利的运用是持续的。在Wyld案中，“在圣灵降临周的周五举办一个集市这种习惯法上的村庄的权利，自1875年以来就未曾行使过，但自从其被1799年的一部圈地法案确定为一种‘古代的惯行’，该习惯法上的权利就被认为已经成为一项永久的成文法上的权利，因而可以说是不能被议会的法案废除的权利”[50]。但是，缺乏这样一种对该权利的存在的独立的确认，如果该权利很长时间内未被行使，那么推定就是不存在这种权利[51]。一块被称为斯多科威尔(Stockwell)绿地的空地在1813年被租出去，1816年被围起来，到1855年最初的围栏变得破败不堪。斯多科威尔居民因长时间被排斥在该绿地之外而于1875年主张依据习惯上的权利来使用和享受该土地的收益时，他们的主张未获支持。
3.和平享有。这是Allen[52]的表述，也是Paton和Derham[53]，Jolcwicz[54]的表述。其他学者将这个准则表述为“权利享有”——如Dias[55]，Cross和Harris[56]以及Salmond[57]。其潜在含义是用这个格言来表述的——非暴力、非秘密和非许可，即既不是靠暴力，也不是秘密地，也不是靠意愿(或者说靠“可撤销的许可”)。“一个仅靠强力从公众手中攫取的习惯根本就不是习惯。”[58]对一个根据可撤销的许可而存在的习惯来说也是如此。一个牡蛎渔民不可能要求法院强迫科尔切斯特市(the City of Colchester)授予他捕鱼的许可证，即便该市自伊丽莎白一世以来就有出于收取费用的目的而授予许可证的习惯。根本不存在任何和平享有或者权利享有来要求这么一个许可证，因为是否授予这么一个许可证完全取决于该市的自由裁量[59]。
4.义务性。该规则须为必要的法律意见[60]所支撑。那些受其影响的必要性须视其为义务性的;“社会在某种意义上将其强制力隐藏在这些特定的规则背后”[61]。不管是预见还是遵循Hart的众所周知的“惯行”和“习惯”之间的区分——后者附加义务而前者则没有[62]，Allen准确地在义务性的意义上区分了惯行和法定习惯。
5.确定性。“法庭须为明确的证据所折服，即习惯以一种事实的或者法律推定的事实的状态存在。”[63]这个规则“纯粹是一个证据规则”[64]。在Wilson案中[65]，一块土地的习惯法上的保有人，拥有建立在该土地上的园子，主张一种依据远古习惯的权利，即从这块领地的荒地上搬走“上面铺满了适于放牧的青草的一片草地，这片草地如此恰到好处以致于可以被年年利用，且在一年中的所有时间，既可以频繁利用又可以应需求而利用”[66]。这种主张被宣布为不适宜，依据在于它尤其不具确定性。首席大法官Ellenborough勋爵评述说，“一个习惯，无论多么古老，必须不能是不明确的，不确定的;这里并没有明确该习惯适用于何种(土地的)改进;它不是以农业或园艺业的形式表述的;它可能意味着所有种类的幻想的改进……这种描述下的习惯应该受到某种限制;但这里没有任何对该习惯的限制，而是正如所显示的那样，对反复无常和幻想的限制”[67]。“当我们被告知习惯必须是确定的时候——这涉及一个习惯的证明。不存在不确定的法律这种东西——法律的概念就意味着某种确定的规则。”[68]尽管人们可能感觉到在某种程度上法律从来都不是“明确的”，但是制定法以及有根据的普通法规则的确定存在仍然提供了一种确定性的标准。确实存在人们默示接受的证明标准和存在条件标准。这个准则的目的是用来说明，这些标准同样应该用以证明习惯的存在。
6.一致性。所主张的习惯须与其他习惯相一致。显然，如果两个关于相同主题，在同一地域，适用于同一当事人的习惯是相冲突的，那么肯定有一个不是真正的习惯。因为这个准则不能给出何者为真正的习惯的指导，所以Allen认为这该准则并无太多实质意义[69]。
到目前为止，上面描述的所有准则都被认为是由陪审团(或其他查证事实的人)来决定的事实问题。Allen考虑的最后一个准则有所不同。这个重要准则就是合理性准则。这个准则涉及一些与本章有关的理论争议，我将在下一节讨论它们。在此，我仅简要地阐述这个准则是如何正式地发挥功能的。
这个准则不是指，若某习惯是合理的，就将会被认可;而是指，除非某习惯不合理否则该习惯将会被认可[70]。正如Allen所指出的那样，这种差别是有意义的，因为“它严重影响举证责任的负担”[71]。证明习惯存在的一方不负有证明其合理性的义务;否认习惯存在的一方则需提出证据证明其不合理性。合理性是一个由法庭宣告的法律问题。对于合理性问题，Allen已经对判例法做了一次非常全面细致的考察[72];在此，我主要依赖于他的考察。他确认四种适当的因素，它们满足了司法裁决对合理性的要求。
(1)有时，“一个习惯是否合理这一问题难以与是否有任何提交给陪审团的证据证明其存在的问题相区别”[73]。一位教会区长主张说，根据习惯，本教区内的每个婚礼仪式要收取13先令。他可以证实这种现象已经存在了48年，并论证道，由此可作出悠久习惯的推定。他的主张在初审法院得到了支持。但是，高等法院财税分庭(上诉法院的前身)否决了他的主张，依据是，考虑到金钱价值的变化，为这种服务支付13先令在理查一世统治时期已经不是很合理了[74]。“显然，法庭在此真的认为在理查一世统治时期这种所谓的习惯是不存在的。”[75]
(2)有时，不合理性的依据就在于该习惯与制定法或者一项普通法的根本原则相悖。因此，“不合理”就等于“不合法”[76]。
(3)“一个习惯或者惯行必须是人所共知的，且不能用以反对不知道、不能知道且无义务知道其存在的一方当事人。”[77]这个问题更频繁地出现于商业习惯或者约定习惯的场合，特别是在那些所谓的习惯仅对协议的一方有利的场合。这个准则来自于以下假定，即正常的契约当事人都关注其自身利益;该准则假设在不存在不平等谈判权力的情况下，契约一方不会同意严重违反其自身利益的谈判。一个在分配利益时偏袒一方的习惯因而就被推定为一个不存在的习惯。Allen认为这个准则是建构在“公平的基本要素”的基础之上的，他还极力主张在适用这些要素的过程中，法院实质上是在说一个不公正的习惯根本就不是习惯。笔者尊重Allen的观点，不过我认为Allen混淆了两种现在已被充分理解的公平定义之间的差别，即意味着客观的规范性标准的公平之定义，与建立在理性地关注自身利益的人们推定同意基础之上的公平之定义的差别。这并不自然意味着，一个难以设想理性地关注自身利益人们行为的协议就是一个不公平的协议，除非人们把“不公平”简单界定为“不为理性的关注自身利益的人们所同意”。
(4)“这个问题得到了很好的解决，即决定一个习惯的合理性的时间就是其起源的时间。”[78]同时，Allen得出结论，“在绝大多数情形下，即一个古代的习惯在其起源之初就被认为是不合理的之情形下，我们发现:排斥该习惯的真正原因在于在起源之时，或现在(或两者都是)就与一项已经充分确立的法的规则相悖”[79]。也就是说，法院不应认为:除当前的既有法律排斥这个原因以外，这个最初起源的理由已经“死了”，而依据当代标准该理由不正确。
Allen从对习惯(效力)的准则的考察中得出结论，“无论如何对它们进行分类，这些习惯准则在英国法中的一般效果是一个严格的举证习惯存在的方法的问题……习惯，一旦被证明是无可争辩的，就是一种法律;但法院有充足的理由被授权来改变习惯所包含的法律”[80]。“所以，现存习惯是法律:如果该习惯未受质疑，该习惯就作为一国内的一般的法律运行着;如果它受到质疑，并且被证明是普通法律的一种局部变体，且进而未显示出违反了一项必要的一般法律原则，那么它就会被司法权威承认为良法。”[81]
在Allen看来，确实存在关于英国法律体系如何运行的简单事实——习惯，在明确的方式上，为该法律体系的一种法的渊源。我认为Allen的结论是经得起考验的，但也并非没有反对者。我现在就将继续讨论由习惯作为一种法的渊源这一观点所引发的反对意见及其他困惑。
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