习惯作为一种法的渊源的困惑

就习惯作为一种自动的法的渊源而言，主要有两种反对意见。一种反对意见主要关注在认可习惯的过程中合理性的作用，另一种反对意见的依据是习惯和其他法的渊源之间的关系。我将依次讨论这两种观点，首先讨论合理性问题，因为，即便该关注点可以得到解决，第二种反对意见仍然存在。

一、合理性

在这里，这个显而易见的难题是由Dias明确指出的:“引入合理性作为接受局部习惯的条件，实质上削弱了它们的重要性，因为法院才是宣告何者为合理的主体。”^[82]但是这个难题不像Dias的直白断言使其表现出的那样直白。事实上Dias在此混淆了三种不同的主张:第一种是纯粹理论的主张，即如果法院在决定合理性过程中的裁量是无条件的话，则该习惯不可能法定而权威地自动成为法的渊源;第二种是分析实证主义的主张，即法院所运用的判断合理性的标准的确意味着授予法院这种裁量权;第三种是经验主义的或者制度性的主张，即就法院运用合理性的方式而言，他们对待合理性方式就像他们在适用它的过程中拥有完全的裁量权似的。Dias的评论暗示出他会接受所有这三种主张。然而，这三者中任一个的说服力都需要单独给予评论。

第一种主张可以充分地承认，且确实得到了那些在后两种主张上与Dias相左的学者的承认。Salmond说，合理性并不意味着“无论何时，只要法院没有被某习惯绝对的公正和智慧所折服，或只要他们认为可以行使其裁量权来形成一个更好的规则，法院可以自由地决定忽略某个习惯”，“而这”，他还说，“会剥夺习惯的所有权威，无论是无条件的还是有条件的”^[83]。Cross和Harris赞同这种观点:“如果法院认为(合理性)赋予他们完全的裁量权、根据他们对何为合理的观点来排斥或支持一个习惯，那么就有必要考虑习惯不能称为一种法的渊源这种观点^[84]。”合理性这一习惯准则暗含着限制法院在决定法定习惯是否存在上的裁量权，只有在这种情况下，习惯才可以成为一种独立的法的渊源。

要评述剩下的两种主张，我们需要引入Wilfrid Waluchow所阐释的一种重要区分，即“拥有裁量权”和“行使裁量权”之间的区分^[85]。说一个法官在某种情况下“拥有裁量权”，就是在作一个分析性的关于既存的权威标准和本案所应作出的判决之间的结构性关系的评述。这些标准不是以下面这种方式决定该判决，即当一个案子毫无疑问地处于这些标准之下时，这些标准就决定了这个判决(应当如何作出)，一旦这个问题“超出了”这些标准的范围，它们就根本不会决定这个判决。因此，一个法官在某种情形下是否拥有裁量权，是一个特定审判(司法管辖权)的结构性性能的问题。一个法官行使裁量权的条件就是，无论被授权与否，他(或她)认为不存在支配判决的标准，因而他(或她)就像一个拥有裁量权的法官被授权行为一样。

在这里我们所讨论的结构性意义上，可以作出这么一个有力的阐述，即尽管对法院为何不拥有裁量权可能存在争议，但法院在适用合理性这一准则时不拥有裁量权。如果Allen是正确的，并且合理性准则等同于与普通法的基本原则相协调这一准则的话，则这些原则制约了法院的判决。法院不拥有裁定什么是普通法的基本原则的裁量权，普通法本身规定了这些原则。法院在下列情况下也不拥有对合理性的裁量权，即与制定法不一致是判断合理性的一个准则。然而Salmond反对Allen把合理性简化为合法性(这是他的理解)。相反，他写道:

真正的规则是，或者说应该是:如果要剥夺一个习惯的法律效力，那么该习惯必须明显且严重地违反了权利和理性;与颠覆建基于该习惯假定的持续性和法律效力上的预期和安排相比，将该习惯作为法律而实施将造成更坏的影响。^[86]

Salmond所提出的结果的这种影响也会限制合理性准则的适用。

现在，在适用合理性准则的过程中，司法裁量权不可能被消除，这可能是真的:可能存在Ronald Dworkin所谓的“弱的”残余裁量权^[87]。一个判决会要求判决者运用判断，尽管在此确实存在与该判决有关的标准，但要以一种足够清晰的方式来表达这些标准以决定该判决是不合理的或不可能的:此处的裁量权是“弱的”。然而，就提出的论据——这一准则的司法适用是如此地专断，以至于习惯不能成为一种法的渊源——而言，所涉及的这种裁量权就是Ronald Dworkin所谓的“强的”裁量权。判决不是由某种权威(且判决是以该权威的名义作出的)所设定的标准支配，在这种情形下，决定者的裁量权是“强的”^[88]。Hart评述说^[89]，确定一个习惯的法定认可的适当性的准则，在它们包含“诸如‘合理性’这样的变动概念的程度上……至少为这种观点提供了某种基础，即在接受或排斥一个习惯的过程中，法院正行使一种几乎不受控制的裁量权”。这种说法在这里被误解了。根据Waluchow的区分，尽管我们可恰当地用“正在行使”来取代“拥有”，但裁量权的单纯事实并不能为这种所谓的理论观点提供基础。裁量权的力量，而非作为裁量权这一事实，提供了这种基础。

那么第三种主张如何呢，即法院事实上以一种完全自由裁量的方式适用合理性准则?这个问题很复杂。Dias^[90]以及Paton和Derham^[91]明确指出，法院确实以一种无原则的方式适用该准则。正如我们已经看到的那样，Allen的正式观点为合理性准则是被合理地运用了的，现在甚至连他也认为，“习惯使其自身得到确认，不是因为它们符合任何意识到的、广为流传的必然性，而是因为它们契合了最有权的社会阶层对经济便捷的需求”^[92]。人所共知的Johnson案是深受人们欢迎的关于不合理的合理性的实例^[93]。一个已婚的妇女为担保一本票上的债务，把某种依据她父亲的遗嘱享有终身权益的财产抵押给其债权人。这种转移占有未经任何对这个妻子的单独询问——即视其为独立的法定代理人。因未经单独询问的转移占有在法律上无效，这个妻子随后寻求撤销该转移占有。主张实施该转移占有的债权人认为:根据一个局部习惯，这种占有(指抵押)下的不动产可以不经对其单独询问而由已婚妇女处置。法院支持了这个妻子的主张，依据为，该传说的习惯所允许的一已婚妇女行使独立管理财产权本身就足以使这个传说的习惯为不合理。^[94]

我能想出两种方式来进行进一步的讨论，尽管我将把它们视为留给读者考虑的练习。正如我所关注的那样，Allen对案例在合理性问题上的考察是极其详尽的，他可以用它们的一致性来印证其合理性准则的观点，反对者得进行同样详尽的考察，并且揭示出一种不同的描述的适当性。Allen和Salmond正好都把注意力投向Johnson案，因为他们坚信法院适用合理性准则的方式并非典型的方式，而反对者所面临的挑战就是揭示这种方式是典型的方式。在此，我认为Allen讨论的那些案例几乎没给他帮什么忙。在Bryant案中作出主持一个婚礼而收取13先令在理查一世统治时期是不合理的之判决两天以后，高等法院财税分庭就撤销了忠实遵从Bryant案指导的审判庭，并规定在理查一世统治时期，在一收费的桥上收取1先令的通行费是合理的，从而支持了索要该通行费的这块领地的领主的权利主张^[95]。法院并未对该院依据的是什么历史经济的数据来作出这种区分给出解释。

第二种可能性是下面这个。正如Salmond所极力主张的那样，正义本身就与对习惯的法律效力的原则性限制有很密切的关系:

如果各种形式的当前习惯都被认可为具有局部法律的约束力的话，那么建立和维持一个普通法的体系就变得不可能。习惯法和习惯法上的权利(它们是极其多种多样的)就会发展得过于兴盛以致于阻塞了那种统一的法和权利的体系，而皇家法院正是以在整个王国内建立和管理这种统一的法和权利体系为目的的。

公共利益要求当代的习惯服从法律，而不是法律应当自动地服从那些新确立的习惯。^[96]

这里默认的立场是，法院根据“法的统治”(的原则)审慎行事。如果发现他们在适用合理性原则时正在行使很强的裁量权，就意味着违背了这个默认的立场。没有经验主义的(实践的)证据，这个默认的立场就屹然挺立。

二、派生和撤销

现在，我们转到上文(第二节)对因撤销权而从属和因派生而从属进行的区分，以及这种区分与习惯作为一种自动的法的渊源的主张之间的关系。我们可能会承认:如果习惯可以被证明是因派生而从属于其他法的渊源的话，那么阐述习惯是以自身的资格而成为一种渊源的主张就会被严重而且可能是致命地削弱。但是我相信可以证明:首先，习惯之从属于其他法的渊源是因撤销权而从属;其次，这种形式的从属并不影响习惯作为一种法的渊源的地位。

对习惯作为一种法的渊源的经典且最为彻底的否认来自于John Austin。众所周知，他关于法的一般观点是:法律是一系列命令;尤其是，法律是政治上的一个强者(主权者)施加给政治上弱者的一般命令，主权者的权力是不受限制的，最高的^[97]。Austin是个如此优秀的法律理论家以致于他并不是没有看到:从直觉上而言，并非所有的法律都满足这个模型，特别是习惯法。Austin所称呼的“习惯法的支持者们”认为，这些法律“不是主权者或国家的创造物……它们是作为实在法而存在的，是通过被统治者的自发采用而不是通过政治上强者的地位或确认而形成的”^[98]。那么根据这些理论家的观点，说所有的法律都是一系列命令是错误的。Austin也提到了习惯法完全是法官创制的这种观点;就这点而言，其构成了认为所有的法律都是一系列命令这种主张的一个潜在的反证。

为了回应这些对他的法律命令说的反对意见，Austin可以采取下面两种方式中的任意一种。他已经把“一组经常但不恰当地被称为法律的对象解释为依靠单纯的意见设立和实施的规则”^[99]。他宁愿称之为“实在道德”，从而把国际法归入此类。所以，对他来说选择之一显然是也把习惯法归到此类——也就是说否认习惯法是真正的法律。另一个选择是找出一种方式，在这种意义上习惯法是真正的法律，因为它的确是主权者的命令。下面是他所选择的路径。

像要求(desire)的其他含义一样，一个命令也往往是明示的或默示的。如果这种要求是用语言(书面的或者口头的)来表示的，那么这个命令就是明示的。如果该要求是用行为(或用要求的其他任何非语言的标志)来表示的，那么这个命令就是默示的。当习惯通过主观的法官的判决而转化成法律规则的时候，源自这些习惯的法律规则就是主权者立法机关的默示命令。能够废止该命令的国家，允许其官员实施这些法律规则:所以，它(国家)通过自愿的默许来表达其意愿说，“它们应该作为被统治者的法律”。^[100]

Austin在这论述中用的是一石二鸟之计。他省略了制定法和先例之间的差别，也省略了因撤销权而从属和因派生而从属之间的差别。他得以从一个无人会反对的前提出发——即习惯法因撤销权而从属于制定法——而以一个会引起争议的结论终结。习惯法的确是法律，但不是自动的法律;习惯法之所以为法律仅仅是因为在主权者的一个命令这种主要意义它是法律。“除非被法院认可，否则习惯仅就是实在道德规则。在得到法院认可之时，(习惯)就间接地成为主权者的命令了，实在法律和实在道德存在一致性。”^[101]

如果Austin是正确的话，那么主张习惯法是一种法的渊源就没有基础。然而Austin是不正确的。Hart对法律作为一种强制性命令体系的理论的批判^[102]，是20世纪法律实证主义的发展历程中的一个重要时刻，这种批判在其他地方得到了非常充分的讨论^[103]。一般来说他的研究方法是指出Austin对命令和规则未加区分的错误，以及把法律视为命令，而不是规则的错误。习惯法就包含在这个一般批判之中^[104]。

具体而言，对Austin处理习惯法的方式提出了两个批评意见^[105]。其一，除非由法院执行，否则习惯不被认为是法律。尽管这可谓某些特定的法律体系的明示的特征，但这种特征并不必然来自关于习惯法的观点本身。然而，Hart的推理是不清晰的。他只是简单地主张它不具有这种特征而未给出解释。他似乎预设了两种原因:其一，除非被执行，否则就拒绝承认习惯法是法律。这种主张依赖于一个教条主义的假设，即只有制定法才是真正的法律。指责这个假设是由Austin给出的并不困难。其二，如果在特定的法律体系中，法院拥有一种决定在具体案件中是否使用习惯法规则的不受限制的裁量权，那么除非被适用，否则习惯就不是法律。他再次考虑一下说法，即英国法中就习惯的法律约束力而言合理性准则是否等于承认习惯不可能成为一种法的渊源。看到前两页^[106]认为的确如此，这里他显得更加谨慎^[107]，并且仅简单地说需要找出论据。

我很快会回到这第一个论据。第二个反对Austin对习惯法的阐释的论据如下:就一个命令可以恰当地说是已经以默示的方式给出时而言，存在以下范例:具有适当的语境和背景。但是，对一个已经存在很长时间然后被法院认可其法律约束力的习惯而言，这种情形并不符合这些范例^[108]。这种主张是合理的，但实质上不影响本节所讨论的问题。我已经在前面第三章第三节讨论先例中概括了这种主张;因此，不准备在此做进一步讨论。

尽管Hart承诺返回到习惯的法律约束力这个主题上，但事实上他并未明确地返回到这一点上来。这个主题消逝在我们熟悉的对一个法律体系的一般捍卫中，这个法律体系的核心是一组第一性规则和第二性规则，它们受一个最终的承认规则约束^[109]。对Hart而言，这似乎是真的，即习惯是否在该法律体系中作为一个法律渊源而发挥作用，是一个任一法律体系中的最终的承认规则的内容的问题。习惯是否确实发挥了作用则是一个该法律体系中第二性的承认规则的问题。他实际上没有对这里关注的分析性的问题看上一眼——一个第二性承认规则应该是什么样的，该第二性承认规则是否应该是承认习惯作为一种法的渊源的一个规则。通过暗示，Hart主张:英国法律体系的事实及其对待习惯的方式并不决定这个问题，它们对不同的理论解释是开放的。但我认为他是错的。

Morison主张，Austin关于习惯的实际观点甚至基于其自身的理论假设也是不正确的:

如果法院明确表示:他们将认可这样的习惯，它们以特定的方式被确认，至少在特定的条件下存在，并且尽管如此，主权者也没有发布任何相应的命令，将会如何?这看来将会是:在这种情形下，一个可以被如此确认的且事实上满足这些条件的习惯就是实在法……甚至在该习惯被单独提交到任一法院之前也是如此。^[110]

Morison大概考虑到了英国的法律体系;无论如何，前面阐述的习惯的法律约束力准则满足了他的假设。因此这个主张就是:为了满足论证的要求，让我们同意以下观点，即法官创制的先例规则是主权者的默示命令，因而是Austin的理论意义上的法律。假设现在有一个先前从未介入诉讼的习惯被提交到法院，法院根据他们所宣告的、将在这类案件中适用的规则来评估这项习惯，并确认该争议中的习惯是一个具有法律效力的真正的习惯。这难道不是揭示出该习惯在法院宣告其具有法律效力之前就已经具有法律效力了吗?宣告一个习惯因满足了先前宣告的成为法律的标准而具有法律的资格，并不是从听审法院的立场来给它抹圣水使其成为法律;而是承认已经成为法律的习惯。

Morison说，这个实例采用了Austin自己的理论，笔者采用这个例子是因为这个例子承认法官创制的先例规则是主权者的命令。然而这个实例实质上是在驳斥这种理论。它表明:在所描述的情形下习惯是自动的法律，并不仅仅因为它们是主权者的命令，无论默示与否。通过揭示出Austin的理论中在他对先例讨论的不一致性，Morison提出了新的论据批判Austin，这个新的论据进一步强化了上面的主张。Austin把一个案件的判决理由等同于来自主权者的一般命令。由于判决理由被假设为可扩展至将来的案件，而这些案件的事实情形使得它们被置于该理由之下，该判决理由代表着主权者的正式宣告，宣告案件主体应当使其行为按照该判决理由来实施行为。该正式宣告是主权者的一个默示命令^[111]。“如果Austin准备把这个论据适用于司法先例，那么就很难理解他为何不把它适用于其他所谓的法的渊源，而他对这些渊源的主张一概是反对的。”^[112]

Morison的观点已经得到了集中阐述。我提出下面的重构:即便把这种阐述归因于Morison是不当的，但我准备像捍卫我自己的观点一样来捍卫它。台面上唯一真实的命令是受理该案的法院所作出的判决(我们再次同意这种论点，即法院的判决可被认为是主权者的命令)。该命令的适用对象是本案中的诉讼双方当事人。然而，对先例任何有说服力的解释都得对先例的这个前瞻性方面进行解释。^[113]Austin想通过说明一个案件可以包含一个一般的前瞻性命令来达到这个目的。但如果这样说的话，就会使后来的法院陷入以下境地:仅简单地宣告与诉至其面前的案件有关的命令早已发出;这个先例案件以其自身资格具有法律效力，并且独立于其他任何种类的命令，这些命令可能被认为需要产生一个有约束力的先例规则。因此，这里我们就拥有这么一个模型:当涉及一个由其支配的案件时，某种东西如何才能成为法律，怎样预先支配该案件且独立于在该案中任何其他实际上的命令。此外，这个模式现在似乎可以扩展到习惯的情形下，并用以揭示在法院被请求对之进行前，某局部习惯成为法律——如果该局部习惯是法律的话——的方式。

离开Austin的讨论的要点是，当谈到作为一种法的渊源的时候，在细节上做必要变更的习惯的地位和先例没什么不同。它们都因制定法的撤销权而从属于制定法。正如Allen所指出的那样^[114]，一先例规则和一个习惯都可能会因无法适用、未被正确阐述或分别确立而被否决。当一个先例规则被认为是可适用于诉至法院的案件时，会存在一种“附加的”^[115]要素，正如一个习惯在刚被认可时存在一种“附加”要素一样。我已经在上文把这一点当做所谓的“弱的”裁量权进行了解析。简言之，“我认为下面这种情况不会受到合理怀疑，即当一个法院接受并且适用一个习惯的时候，它这样做不是说它认为它正给法律引入一个新的规则，而是认为它正在宣告以及适用法律”^[116]。Allen还补充到，唯一相关的差别是“程序法上的”:习惯具有其自身的举证方法，该方法不同于先例规则之举证方法。

尽管赞同习惯的确是一种法的渊源，但Cross和Harris^[117]仍然主张，习惯和先例之间是一种因派生而从属的关系，而不是一种因撤销权而从属的关系。然而，他们的主张应该加以反对。首先，正如他们所正确指出的那样^[118]，尽管习惯的效力准则是法官创制的而非制定法上的，但是这些准则“是如此根深蒂固以致于不能为司法行为所变更，而这与议会行为是不同的”。这个事实应该已经使一个人在谈及习惯对先例的从属地位时犹豫不决。当然，当Cross和Harris这样说的时候，他们考虑到了效力准则的法官创制性特征上的一个异常的歪曲。他们设想了一个为客户提供某特定习惯的可能效力咨询的律师;当他被问到为何他把某特定习惯是法律作为这些案件中所明确的准则时，他回答说这些准则代表了英国法;这些准则来自于这些案件。但在这里，两种不同的“派生”被混为一谈。假设这些准则因作为恰当发展的普通法规则而有效，那么这些准则就“派生于先例”;尽管我认为人们可能一般不会谈及一个先例规则与作为其“从属”基础的先例之间的关系，但这些准则在那种意义上从属于先例。然而，这并不意味着:对这些决定特定习惯的效力的准则的有效利用，暗示了该习惯的效力——如果该习惯具有效力的话——可以恰当地说是“派生于”这些准则。或许，我们可以使用这个习语，即这些准则决定了该习惯的效力，不过到目前为止，这个习语在哲学上仍未得到解释。下面这种说法是很充分的，我认为也是如此:这些准则正决定已经具有效力的习惯;它们不是正以任何一种归结的方式“决定效力”——即在法院判决之前，习惯不具效力;在法院判决之后，习惯就具有了效力。Cross和Harris正把这些规则对先例的派生性移转到效力已经被这些规则确认的习惯上来，而这正好是一个错误。显然，一个习惯要具有效力，则其效力准则必须是法定准则——即它们必须在法律材料或法律原则中具有依据。但是满足了这种要求并不意味着通过了具有上述依据的准则的习惯就不能作为一种独立的法的渊源。当一个习惯是法律，并以习惯的资格拥有法律约束力时，这些准则就是承认的准则。

正如我们将在下面两章中要看到的那样，法定基础和因派生而从属之间的差别的这一点与包括习惯在内的其他法的渊源是有关联的。我将考虑并且回答两个已经提出的进一步的担心，以尽力消除涉及习惯的剩下的疑问。第一种担心如下:甚至像Allen这样支持习惯的独立效力的学者，而不仅仅是像Cross和Harris这样持怀疑态度的学者，都使用这样的用语:法院“相信”他们正宣告一种已经存在的效力，或者“接受”他们正在这样做，“采取行动就像”他们正在这样做，“感觉有义务”承认习惯为法律。这种说法可以说是罕见的自欺欺人，是过去时代在习惯确实是一种法的渊源时的一种遗迹。现在，正发生的事情是法院行使裁量性的选择来决定是否支持任一已有的习惯。“因此，法院开始取得其支配力，这个过程不知从何时开始，而且也是渐进的以至于只有他们本身才能感受到这种变化。”^[119]“对它们(即习惯)认可的司法控制降低了习惯的法律建设性可能性并最终使之消亡。”^[120]当然，谁知道呢?这个观点得采取下面的两种方式之一:要么这个自欺欺人的故事被作为一种经验主义的主张加以认真对待，在这种情形下，我们把这个问题从分析实证主义法学家那儿拿走再交给了法律史学家。看看实际上有些什么样的证据是关于法律官员的思想状态的。这种心态史学是极其复杂且极其专业的，肯定不是Dias在前述引文中倡导的方式。要么这个故事被作为一种假设的分析实证主义的主张得到认真对待，这种主张是关于法律体系中诸如制定法、先例以及习惯这些构成要素之间的内在关系的。我已经以这种方式(第二种)认真地看待它，并且认为习惯的法律建设性能力并没有消失。

第二种担心尤为不同，并且具有一种分析实证主义法学内的反对意见的恰当形式。Jolowicz^[121]提出了这个难题。正如本章第三节所言，这是涉及习惯的判例法的问题，即一旦一个法院已经解决了该习惯是合理的这一法律问题，那么习惯存在的问题就是一个由陪审团或其他查明事实的人解决的事实问题。“但如果一个习惯的存在真的是一个事实问题的话，那么法院的判决就没有为将来提供有约束力的权威。”^[122]那么，如果一个特定习惯的效力为在先例中得以确立从而对法律将来的发展不具任何影响的话，习惯如果能够成为一种法的渊源呢?关键在于:以另一个著名的案件Mercer案^[123]为例，在这个案件中一个习惯被认定为有效，肯特郡沃尔默镇(Walmer)的渔民已经习惯于在一片海岸上晾晒渔网，而这片海岸事实上为私人所有。地主试图赶走这些渔民，但是他们成功地以悠久习惯的名义主张在该土地上晒网的权利。现在假设恰当的若干年后(如五十年后)，在同等情况下——同一片海岸，晒网的渔民，试图赶走他们的地主——这个问题再一次被提交到法院。渔民们不能简单地主张说:“1905年我们胜诉了，所以我们在1955年也应该胜诉。”1955年的这个传说的习惯事实上是一个新的习惯。尽管在1905年该习惯的存在得到了支持，但是(渔民们)仍需提供证据证明从那个时间以来的和平享有、从那个时间以来的持续性以及当时与制定法相协调，等等。那么，在何种意义上，这个在海岸上晒网的习惯是1905年时的一种法的渊源呢?

这个难题的答案是——在下述意义上，这个晒网的习惯在1905年是一种法的渊源:它作为习惯所具有的法律约束力是1905年法院支持渔民们和反对地主的判决的来源。在1905年支持或反对该习惯是一种法的渊源并不等于在1955年就还支持或反对它是一种渊源，也不意味着反对习惯作为一种法律渊源是因为作为一个法的渊源，习惯不是以法定先例运转的方式运转(记住Allen在上述引文中的评述，即习惯和先例的差别是“程序法上的”问题)。尽管这是一种真实的表述，但不足以回应Jolowicz，Mercer案可以作为一个先例，即用以作为将来适用于习惯的“合理性”概念解释的一个先例。他的观点是Mercer案不能作为评估其他与该案类似的习惯的一个渊源。甚至在1905年Mercer案也没有容忍渔民在一片私人海岸上修理他们的渔船。而对于一个事实如此相似的先例案件来说就不会这样。但这就是习惯如何运作的:这就够了。Jolowicz因为习惯不像先例那样运作而不情愿接受习惯作为一种法的渊源，意味着他的不情愿是根据外在的标准来判断习惯。在我看来，习惯作为一种自动的法的渊源发挥其效用，这种论据会被习惯以与先例同样的方式发挥效用这种观点削弱，而不是强化。

通过回顾在本章最开始所给出的争议点，笔者就此结束本章的讨论。这一切须限制在一定的范围内，如果以对当前法律实践的向心性为试金石的话，那么我们得承认习惯是一种不重要的法的渊源，但一部法理学著作不是当前实践的指南，以分析实证主义视之，习惯具有一种法的渊源的资格。

【注释】

[1]但是他们的确留下来一些空间，——参见后文第四章第四节。

[2]参见Merryman 1984，23。

[3]参见Jolowicz 1963，198。

[4]原文为cultural diachronicity;——译者注。

[5]参见Hart1994，91-9。

[6]这里笔者只是简述了本丛书其他卷远为完整的论述，参见Lobbar，第九卷。

[7]Milsom1981，11.

[8]Paton and Derham1972，195.

[9]Milson 1981，11-36，特别是25-7。

[10]Fitzgerald 1966，189.

[11]Fitzgerald 1966，189-90.

[12]Fitzgerald 1966，206.

[13]Allen 1964，71.

[14]Jolowicz 1963，206.

[15]Sara de Richford's Case［1330］YB 3 ED38［Mich pl 12］，引自Allen 1964，614。

[16]Milsom1981，11.

[17]参见前述第二章。

[18]Dias 1985，187.

[19]Fitzgerald 1966，211.

[20]Dias 1985，193.

[21]Fitzgerald 1966，198，n.m.

[22]第六章将再次出现这个术语，是对宪法习惯的讨论的一部分——参见后文第六章第一节三，就国际法上的惯行参见第八章第四节三。

[23]Fitzgerald 1966，193.

[24]Jolowicz 1963，214，n.6.

[25]Fridman 1994，483.

[26]Fridman 1994，484;Fitzgerald 1966，195-6;Allen 1964，135-6.

[27]Fitzgerald 1966，207-11;Jolowicz 1963，215-7.

[28]Crouch vs Credit Foncier of England［1873］LR8 QB374.

[29]Goodwin v Robarts［1875］LR10 Ex 337.

[30]Edelstein v Schuler and Co［1902］2 KB144.

[31]参见后文第四章第三节。

[32]Fitzgerald 1966，209.

[33]参见前述第三章第三节。

[34]Ibid.

[35]Cross and Harris 1991，172.

[36]Cross and Harris 1991，172.

[37]参见本章第四节。

[38]Allen 1964，67-160，614-32，特别是129-46。

[39]Jolowicz(1963，208-13)和Paton and Derham(1972，195)就是这样做的。

[40]参见Allen 1964，129，着重处均为Allen所加。

[41]Ibid.，130.为便利起见，就该说明的提示，在第四章第三节提及Allen的著作时，我将仅引述页码。

[42]Ibid.，130-1.

[43]Ibid.，131，指Noble v Durrel(1789)3 TR271，拒绝支持与制定法13＆14 Car II，c.26.相左的习惯。

[44]参见Allen 1964，133。

[45]Ibid.，133.

[46]Stat 3 Ed I，c.41.

[47]Jolowicz 1963，209.就一般意义上的恢复土地所有权令状，参见Milsom1981，119-43。

[48]Allen 1964，134.

[49]Allen 1964，136.

[50]Wyld v Silver［1963］1 QB169.

[51]Hammerton v Honey［1876］24 WR603，由Jessel MR作出。

[52]1964，136.

[53]1972，195.

[54]1963，209-10.

[55]1985，188.

[56]1991，168.

[57]Fitzgerald 1966，200-1.

[58]Allen 1964，137.

[59]Mill v Mayor，Aldermen，and Burgesses of Colchester［1867］LR 2 CP 567.

[60]就国际习惯法中法律意见的重要作用，参见后文第八章第四节三。

[61]Paton and Derham1972，193.

[62]Hart 1961，54-6;1994，55-7.

[63]Allen 1964，138.

[64]Ibid.

[65]WilsomvWillers［1806］7 East121.

[66]引自判决提要。

[67]Allen 1964，127-8.

[68]Jessel MR，in Hammerton，at 603.

[69]Allen 1964，139-40.

[70]Allen 1964，140.

[71]Ibid.

[72]参见Allen 1964，614-32的附录，此外特别讨论参见140-6。

[73]Allen 1964，141.

[74]Bryant v Foot［1868］LR3 QB497.

[75]Allen 1964，141.

[76]Ibid.

[77]Allen 1964，142.

[78]Allen 1964，143.

[79]Ibid.，144.

[80]Ibid.，146;着重处为原作者所加。

[81]Allen 1964，151.

[82]Dias 1985，189.

[83]Fitzgerald 1966，199.

[84]Cross and Harris 1991，171.

[85]Wilfrid Waluchow1994，211-6.

[86]Fitzgerald 1966，199.

[87]Ronald Dworkin 1978，31-2.

[88]Ibid.

[89]Hart 1994，45.

[90]1985，189.

[91]1972，195.

[92]Allen 1964，92.

[93]Johnson v Clark［1908］1 Ch 303.

[94]时代在缓慢地改变:在加拿大，甚至在20世纪60年代晚期，在没有其丈夫的同意的情况下，一个已婚妇女仍不能在银行开立账户。

[95]Lawrence v Hitch［1868］LR3 QB521.

[96]Fitzgerald 1966，203;209.

[97]Austin 1954，214-5.

[98]Ibid.，30;着重处为原作者所加。

[99]Ibid.，11-2;着重处为原作者所加。

[100]Austin 1954，32;着重处为原作者所加。

[101]Morison 1982，75.

[102]Hart 1994，chaps.2-4.

[103]本丛书第11卷。

[104]Hart 1994，64.

[105]Hart 1994，44-8.

[106]Ibid.，45;参见前述本章第四节第一目。

[107]Hart 1994，47.

[108]Ibid.，47-8.

[109]再次参见本丛书第11卷。

[110]Morison 1982，75-6.

[111]Austin 1954，31-2;Morison 1982，99.

[112]Morison 1982，99.

[113]我希望我在第三章第五节提出的规则论的解释满足这种要求。

[114]Allen 1964，152-3.

[115]Allen语。

[116]Allen 1964，153.

[117]Cross and Harris 1991，171-2.

[118]Ibid.，172.

[119]Dias 1985，191.

[120]Ibid.

[121]Jolowicz 1963，218.

[122]Jolowicz 1963，218.

[123]Merce v Denne，［1905］2 Ch.538.