定义性的问题

一、“狭义”的“宪法”

“宪法”的概念具有不止一个含义。这个概念可以一种狭义的或形式的方式来界定:“一个规则、惯例和实践的实体，规定、调整或限定了政府的组织和运行”^[4];“设立和管理政府主要机构、它们的组织和职权的法律”^[5];“在一法律秩序中决定法律创制权的最终来源、法律规范的程序和限制的一批规则”^[6]。Raz把这种含义称为“狭义上的”，并且说每个法律体系都具有一部宪法就是一种同义反复^[7]。Stone同样评述说，在这种意义上，“每个法律秩序都有一部宪法，无论是不是这样称呼，无论是成文的还是不成文的”^[8]。尽管这种狭义含义对理解一法律体系的基础是很重要的，但并不等于说宪法是法的渊源。值得关注的是，为什么?

这种悲观似乎是不适当的。Raz对宪法的阐述如下:“它们并不从其作者的权威那里获得其权威，它们自动有效，它们有效不过是由于其存在。”^[9]潜在的要点是结构性的，并已被其他学者以不同方式表述。Schauer指出，没有什么能够使一部宪法合宪或违宪:“宪法设定了合宪及违宪的依据……它们本身不可能是合宪或违宪的。”^[10]Patrick Fitzgerald承认，宪法规则和普通法律规则的区别在于，它们并不从某种更基本的法律规则那里获得其权威^[11]。阐述同样观点的另一种方式是，正如Larry Alexander和Emily Sherwin所做的那样^[12]，谈及与“宪法”规则相对应的“前宪法”规则，他们认为，这些规则根源于同意或接受，有别于宪法规则，它们根源于某种意义上已为法律的东西。

如果一部宪法区别于其他法律规则的独特性在于它是自身的权威来源且是自动有效的话，那么看来，宪法肯定正作为一种独特且独立的法的渊源而发挥功能。在这里，有几个相抵触的空间隐喻一般被用来说明这一点^[13]，第一个隐喻是一平面图形的边界，在画一个平面图形(例如圆)时，边线既不在这个圆内也不在这个圆外，不是这个圆的一部分，而是标出了这个圆的界限——没有这条边线，这个圆就不存在，你可以这样想象一法律体系中狭义或形式意义上的宪法，伴随“边界”这个隐喻的是“内”、“外”以及界限(范围)这样的用语。近来，把界定一法律体系的宪法视为界定一平面图形的边界的观点已经和法律实证主义联系了起来，特别是与H.L.A.Hart的“最终的承认规则”理论^[14]。Hart自己说得较多的是法律的间隙而不是法律的边界。Ronald Dworkin在他对实证主义的广为人知的批判中强调了法律实证主义在法律的范围这一命题上的投入^[15]，并且看起来实证主义者已经接受这是一种恰当的界定^[16]。另一个不同的空间隐喻蕴含在这种思想中:即法律体系是一种规范的等级系统，其中一个规范处于该系统的顶点，这种画面与Hans Kelsen的基本规范理论有关^[17]，尽管Hart在追溯一法律等级系统内的效力渊源时也使用这种图像(image)^[18]。说这两种空间图像的差异不是巨大的，就在于在二者中很容易就看到组成一个三角形、一个平面图形图像的逻辑树^[19]。

要注意的是，在这两种情形下，都对宪法自动有效这种观点进行了阐释。圆的边界及其内部之间的关系，或等级系统的顶级规范和派生规范之间的关系揭示出了其他规范从宪法那里取得法定地位这样一幅画面，同时我们还拥有说宪法以同样的方式取得其法定地位为什么是无意义的另一幅画面，从而显然拥有宪法怎样才能被视为一种法的渊源的这样一幅画面。

这种论点的困难在于:从法理分析的角度看，得在下面两种考察之间作出区分:即一种社会的、历史的和政治的法的渊源考察^[20]以及法律科学内部的法的渊源考察，也就是一种法律的法的渊源考察。基本规范是法律体系内的一种既像又不像其他规范的规范，Kelsen的这种努力我们是熟悉的。Hart以下面这些著名的用语来描述其最终承认规则:“只是作为法院、官员和私人依据一定标准确认法律这种复杂的而通常又协调而存在，它的存在是一个事实问题。”^[21]也就是说，最终承认规则只能从外在的或社会历史的角度加以描述;这个规则只能是作为一种实践而存在，所以该规则的变化和演进是政治而非法律的主题，这些变化引起的规范性问题是政治道德和策略而非法律的问题，我们在此关注的是法律的渊源而非政治的渊源。任一特定法律体系最终承认规则的内容——假设我们暂时接受这种处理方式——将告诉我们在该体系中什么是法的渊源。最终承认规则本身不是，也不可能是那些渊源中的一种。“自动有效”这个术语对于把注意力转向该基本规范或最终承认规则的“边界”特征的问题是重要的。但如果认为自动有效暗示了成为一种法的渊源的能力，这就是一个误解。一部宪法可以作为一种法的渊源意义上的“宪法”是一种不同的含义，我现在转而论述这个问题。

二、“广义”的“宪法”

一种迥然有异的“宪法”界定是实质上的，而非形式上的。Raz称这种实质上的含义为“广义”的“宪法”，并承认在不同的法律秩序下这种广义的表述方式不同^[22]。任何特定宪法的这种“广义”界定不仅涉及该法律体系内的法定组织和权限即宪法，而且涉及讨论中的法律秩序的规范性组织原则。甚至独裁国家、寡头统治国家、君主专制国家、军政府、神权政治国家以及诸如此类的国家也拥有某种“广义的”宪法——即涉及最高领导人(或群体)的智慧和全知全能的规范性组织原则、听命于同一主体的正当性、特定宗教信仰和行为原则的永久效力和意义，等等。

Raz自己提出了构成一适当的“广义”宪法的七种要素:政府机构的构成和职权的界定(“狭义”宪法)、长久的持续时间、一种经典表述、法律优越性、司法审查程序、刚性、表达人民关于社会应当怎样运行愿望的一般统治原则^[23]。Louis Henkin的列举如下:人民主权、最高法、民主政治理论及代议制政府、有限政府、权力分离、尊重个人权利、宪法监督制度、自决^[24]。James Tully给出了一个截然不同的清单，揭示出对社会边缘群体而非支配群体而言情况是怎样的:消除作为一种构成性要素的文化多元、界定一种历史传统、强调法律及政治统一、认可习惯、确认一种特定类型的欧洲制度、国家的“民族”认同、民主政治在创建时刻的显现及对其拥护^[25]。尽管这些列举不是相同的，但它们是常见的，甚至连Tully所列举的不寻常因素也作为其对立面而是常见的。这些清单列举出了自由政体中广义“宪法”的内容。拥有一部这种广义上的宪法就是拥有一种遵守某些自由民主的政治道德规范的法律秩序，就是拥有一幅法律秩序应当如何构建的画卷。独裁国家、寡头统治国家、君主专制国家、军政府、神权政治国家以及诸如此类的国家，不会拥有这种自由民主意义上的广义“宪法”，因为它们缺乏这些清单中列举的一种或多种因素。

前一段列举的构成因素范围代表了一种根本法律及政治制度设计的思想方式，从特性上可被称为“立宪主义”。这个术语似乎在18世纪开始以“立宪主义者”这种形式存在——首先是描述性的，用来形容一个对宪法感兴趣的人;然后是规范性的，用来形容一个拥护法国和美国宪法原则的人。但在18世纪末期进化为一种更一般的含义，在19世纪用来指称一个或一种反对人民主权的人或理论，一个保守的或同情王室的人。因此，这个术语植根于反对议会主权理论的思想中，尽管它与“王室的同情者”之间的联系现在已经完全不存在。这种根源直至今日仍存在于思想中，即一部宪法的规定，特别是包含了一份个人权利或人权宪章或法案的宪法条款是对立法机关的主权性权力的限制。立宪主义是议会主权的对立面，尽管并非其矛盾面，因为这两者并未穷尽整个领域。

一部“宪法”(a constitution)或“宪法”(the constitution)这个概念——美国人从特性上称为“宪法”的这种含义，即“大写字母C”意义上的“宪法”——也是有不同含义的。“宪法”这种表达在这里是一份特殊的记录:在特定时间制定或批准、在特定时间修正，并具有一种经典的书面表达。显然，并不是每个法律体系都拥有这种“大写字母”意义上的“宪法”的——众所周知，英国就没有。加拿大也没有，尽管在加拿大法律体系中有两部以“宪法法案”命名的有效法案，并且其中一个的第52款第2项还试图给“加拿大宪法”下个定义。

需要作出进一步的区分。英国不仅因没有一部成文宪法，而且还因没有个人基本权利宪章或基本权利法案(这种情形随着《人权法案》^[26]的通过而有所改变;后面将就这项法案进行讨论)而闻名于世(或曰臭名昭著)。然而，宪法和个人基本权利宪章或基本权利法案不是一回事。甚至在一法律体系的宪法中成文文件在数量上占优的情形下，以及存在一份专门称为“宪法”的文件时，宪法中仍可以不包含一项正式的权利宪章或权利法案。新西兰和澳大利亚宪法就是实例;我将在下文第2节第三个问题中讨论后者。自由民主立宪主义的泛滥已经令我们对个人基本权利的保护烂熟于心，即法院有权废止与这些权利宪章或权利法案不一致的立法，但司法审查无需采取这种形式。

甚至在存在一项权利法案的情形下，法院也可能依据该法案拥有不同的司法审查权。《新西兰权利法案》制定于1990年。然而，该法案第4款规定:

就任一制定法(无论在该《权利法案》生效之前还是之后通过或制定的制定法)而言，法院不得:

(1)判决默示撤销或废止，或者以任何方式使该制定法的任何条款失效或不可执行;或

(2)拒绝适用该制定法的任何条款，仅仅因为该条款与这个《权利法案》的任何条款不一致。

该法案的效力被限制在一种解释性的原则上^[27]。近来《欧洲人权公约》通过《人权法案》进入英国法仍保护着议会主权免受作为宪法杀手锏的公民权利的侵害。用Joanne Harrington的话说，该法案具有一种“独一无二的英国式结构”^[28]。《欧洲人权公约》的“深化”^[29]机制由三部分组成——一项制定法解释的新规则，即立法须以与《公约》权利相一致的方式被解读及获得效力;一项赋予法院正式宣告立法与《公约》不一致的权力，尽管该立法仍然有效并有约束力;一项公共机构应遵守《公约》权利的新的制定法义务。显然，这些机制几乎没有(如果根本没有的话)削减英国议会的结构性主权，它们对英国政治和司法决策有什么长远影响还有待观察。

在加拿大，法院根据《加拿大权利法案》^[30]拥有的权力与根据《权利及自由宪章》^[31]拥有的权力相当不同且更弱。例如，《加拿大权利法案》对被它认为与其价值不一致的立法所施加的影响避而不谈，并且在任何情形下都只适用于联邦政府的立法，而不适用于省政府的立法。需要确定该《法案》是否仅为一份制定法解释的文件，或者其是否包含更广的权力，事实上，加拿大最高法院裁定说，该《法案》具有使不一致的制定法“不具操作性”的效力^[32]。然而，鉴于该《法案》不过是另一部立法这一地位，法院不愿运用这种显然十分广泛的权力，极少有案件是根据该《法案》来裁决的^[33]。既然《加拿大权利及自由宪章》下的审查和宣布失效的权力是显而易见的，加拿大法院就没有显示出这种不情愿。

《加拿大宪法》相当繁杂因而也相当典型，所以值得进一步详细考察。作为历史上英国的一块自治领，加拿大是由1867年英国议会通过的《不列颠北美法案》^[34]产生的。该《法案》把加拿大自治领组建为一个由当时存在于英属北美的各省组成的联邦，并详尽规定了统治的制度性结构以及统治权在联邦政府和省政府之间的分配。尽管加拿大过去和现在都被灌输了英国议会传统，故加拿大吸收和保留了英国宪法的许多不成文惯例，但是这份文件在加拿大是宪法性法律主要的正式成文渊源。在19世纪80年代初，Pierre Elliott Trudeau领导的自由党政府强烈地感到，加拿大的主要宪法性文件仍为地处威斯特敏斯特的英国议会的一项法案，且只有英国议会才有权修改它，这已不再恰当。所以，Trudeau启动了加拿大宪法修改权的移转——即重新配置采纳和修改加拿大宪法的权力，将这种权力从威斯特敏斯特的英国议会移转给渥太华(Ottawa)的联邦议会。英国议会同意在这种移转中发挥自身作用。相应地，英国议会通过了《加拿大法》^[35]，该法在附件清单中加入《1982年宪法法案》并且明确该宪法法案在加拿大具有法律效力^[36]，并且在第三款宣布英国议会以后法案在加拿大不具效力。《1982年宪法法案》^[37]把34款的《加拿大权利及自由宪章》作为第一部分，该《宪章》阐述了在加拿大人人享有的根本权利和自由。《1982年宪法法案》还包括宪法修改的程序，且在其他条款中将《不列颠北美法案》重新命名为《1867年宪法法案》。《1982年宪法法案》同样包含这样的用语:

《加拿大宪法》包括:(1)《1982年加拿大法案》，包括这个《法案》(《1867年宪法法案》);(2)清单中列举的《法案》和命令;以及(3)对第(1)项和第(2)项提到的任一法案或命令的任何修正。

第(2)项下包括三十份文件。但注意“包括”这个术语的使用:根据加拿大成文法解释的惯例，这个列举是非穷尽的。还有什么其他的可以“包括在内”?加拿大最高法院已经裁决^[38]，不成文的议会豁免原则是“包括在”《加拿大宪法》之中，这个原则包括议会中的言论免于法律追究以及(就引述案例中的问题而言)排除“陌生人”的权力(在这里，就是一个电视传播公司)。至于是否还“包括”其他的成文文件还不清楚，尽管正如Peter Hogg^[39]指出的那样，某些十分重要的、可以说是宪法性的文件不在这个明确的清单中，包括:建立总督府的《1947年特许状》^[40]以及设立加拿大最高法院的《法案》^[41]。

议会主权的捍卫者、伟大的英国法学理论家A.V.Dicey，确认了议会主权的三个特征:

首先，立法机关有权自由地且以与其他法律相同的方式修改任一种法律，无论是根本法还是其他法律;其次，宪法性法律和其他法律之间不存在任何法律上的区别;最后，不存在任何司法的或其他权威有权废止议会法案，或者宣布其无效或违宪。^[42]

通过这样解释议会主权，Dicey推断出英国宪法具有最大的“柔性”(借用James Bryce^[43]的术语)，区别于不具有这三个特征的“刚性”宪法。不考虑他们带有偏见的修辞——“柔性”是好的，“刚性”是坏的，这些术语的确界定出了一种可置宪法于其中的分类。

三、宪法惯例

在加拿大，除一份被称为“宪法法案”的文件外，宪法包括的远不止这份文件，甚至连像只拥有一份被称为“宪法”的文件的美国这样的法律体系也是如此。例如，《宪法》要求立法应由参众两院通过^[44]，然而，经常发生的却是，一议案在一院通过的版本和在另一院通过的版本总是或多或少地存在差异，然后，一个由两院议员组成的委员会就被要求解决这些差异以保证同一议案提交给两院批准，这个程序在当代政治上十分重要，显然，部分美国宪法并未包括在《宪法》之内的。同样，第1条第1款强有力地宣称:“此处所授予的所有立法权属于合众国国会。”事实上，行政机构为社会生活特别是商业生活的方方面面制定及执行法律框架，这在当代规制国家是个现实。根据《宪法》的准确字面意义，这种立法权由执行机构行使的现象是违宪的，不过，“在1937—1999年间，没有联邦法律因为立法权大量委托给执行机构而被最高法院宣布为违宪”^[45]，并且美国最高法院近来再次肯定了这种做法^[46]，因此，当代美国的大量组织准则并未在《宪法》中得到表述，人们也可能争辩说它们是通过宪法解释而存在的，但这种解释是令人惊奇的，即对一条款的解释与其字面含义相反。

这些例子显示出了俗语中所谓的一部宪法的“成文”部分和“不成文”部分之间的关键差异。然而，正如Dicey正确地指出的那样，“真正的对立……是所谓恰当的法律——无论成文的还是不成文的——和理解或实践之间的对立，在这个词语的任何真正含义上根本不是法律，尽管通常都这么称呼它们”^[47]。Mark Walter以同样的态度评述说，“不是说成文法的文本解释了其规范性，而是说它由某种立法程序制定才解释了其规范性;不是说不成文法缺乏文本解释其规范性，而是说不成文法由除了立法程序制定之外的某种程序认可为法律才解释了其规范性”^[48]。Turpin注意到，英国宪法的一个“实质性部分”是由普通法原则构成的，包括任何人不得成为自己案件的法官及听取双方陈述这两个行政法原则，都是所谓的自然正义的一部分^[49]。再考察一下议会豁免原则这个例子和New Brunswick Broadcasting案。议会豁免原则是“不成文的”，但加拿大最高法院承认其具有法律效力。同样，在美国，行政机构制定的规则具有法律效力是毋庸置疑的。

另一方面，普通法世界中的议会或准议会机构——等级甚至低至我孩子的学校董事会——的特征之一是根据Robert法庭命令规则履行职责。然而，违反了Robert法庭命令规则不会导致任何法律后果;只会被认为不过违反了一个“宪法或政治伦理”的“格言”或“准则”^[50]。这些非法律的理解Dicey称之为“惯例”^[51]，这个术语现在广为流传;Hogg已经较好地将惯例和单纯的“惯行”区分开来^[52];Turpin实质上在“高级”惯行和“低级”惯行之间作出了同样的区分，但较为棘手^[53]。Hogg认为，适用惯例的官员认为惯例是义务性的，而某种惯行则是一种政府惯例，这种政府惯例通常被遵循但被认为是非义务性的。他以加拿大最高法院的普通高级法官晋升为加拿大首席大法官为例来说明这个问题——通常就是这么做的，但也有例外。不过Hogg还认为，从宪法性法律的角度看，这种区分是无关紧要的，因为在他看来，惯例和惯行都不具有法律约束力。

在本书所讨论的“法的渊源”的意义上，宪法惯例不可能是法的渊源，因为惯例向行为的转化是由政治或伦理，而非法律调整的^[54]。再考虑一下1982年加拿大宪法修改权的移转。这部提请表决的新宪法，特别是《加拿大权利及自由宪章》在适用于省立法时的最终效果，可能会削弱那些立法机关的至高无上的权力。然而，联邦政府意在不征求各省对新宪法的同意而推进这种移转进程，各省都质疑联邦政府是否有权这样做，因而人们要求最高法院裁决:根据加拿大法律，省的同意是否为一项法律上的必要条件，以及省的同意是否为一项宪法惯例上的必要条件。最高法院裁决^[55]:省的同意不是法律上的必要条件，但作为一项宪法惯例上的必要条件，应征求“某种实质”同意。他们得出这个结论的依据在于以下历史事实，即在以前其他情形下，在提出影响省的权力的联邦立法时的确征求了省的同意。然而，尽管最高法院明确阐述惯例不是一项法律上的必要条件，但正如Hogg所指出的那样，“作为一个政治实践问题，这个判决使得联邦政府在没有省的某种‘实质同意’的情况下继续其宪法动议成为不可能”^[56]，而事实上这种同意被包含其中。Hogg继续抱怨说^[57]，既然这个已确认的惯例不过是一个不具有法律约束力的惯例，那么最高法院就不应该对这种惯例是否存在进行裁决，并将其裁决限制于法律问题上。相反，Marshall认为^[58]，一个认可惯例的法院判决可以被恰当地认为是最终解决了一个惯例是否存在这一政治主张^[59]。这种不同看法是一个关于民主政体内权力分离的微妙问题，且将不会在这里得到解决。关键在于该判决的政治特征，即一政府根据一宪法惯例而行事，而法律上并未这样要求该政府这样行事。

四、宪法作为法的渊源的表面依据

有两种从第一感觉上支持宪法作为法的渊源的因素，一个是我将其称为“制度性设计”的一系列因素;另一个是至上性因素。

制度性设计:就世界范围而论，宪法是多种多样的。主张宪法无论在何处，在何种意义上都是独立的法的渊源是鲁莽的。然而，某些制度性安排比其他更支持独立性渊源这个命题。

特殊惯例:如果事实上，像加拿大和新西兰权利法案那样，该文件不过是一项像其他法律那样(与其他制定法的法律地位相同)在立法机关通过的法案的话，那么强烈反对一宪法性文件作为一种独立的法的渊源是有道理的，另一方面，支持一宪法性文件作为一种法的渊源是有道理的，如果该文件不是经由立法机构而是经由某种特殊的宪法惯例，或通过某种专门的批准程序通过，特别是如果与议员或其他政治精英相比，该惯例或程序囊括更广泛的社会群体的话。我指的不仅仅是就一特定动议的全民公决——如果该公决通过的话，就会提供规范性的民主合法性;否则就会被认为仅仅是政治精英的行为。我指的是这种情形:惯例的通过或投票批准成功对该宪法性文件随后的法律地位是必需的。

专门的法院:可以在一宪法下的司法审查体系作出“集权化”和“分权化”的划分。在“只有一个法院有权审查立法性文件的效力”^[60]的情形下，该司法审查体系是集权的。而在从属于一司法管辖的等级体系的任何限制条件下任何法院都有权审查立法的合宪法性效力的情形下，该司法审查体系在这种情况下是“分权化的”。南非和德国为“集权化”体系，美国和加拿大却不是。如果司法审查权由一个专门为此目的而设的法院行使，且如果司法审查在这种意义上是集权化的，那么说一宪法是一种独立的法的渊源就更有说服力，尽管人们可能认为司法审查无论由谁实施都是司法审查，但如果该特别法庭本身被区分出来的话，那么区分出涉及一种独立渊源的审查比较容易。

然而，事实却是，大多数法律体系既没有作为全民公决的产物而出现的宪法，也没有“集权化的”审查体系，尽管刚性是相同的。如果宪法作为法的渊源依赖于这些局部上严格的因素，那么这会在实质上——甚至是致命地——削弱本章的论点。

至上性:《加拿大1982年宪法法案》第52款第1项有力地宣称:“加拿大宪法是加拿大的最高法律，任何与宪法规定不一致的法律，在不一致的范围内没有约束力或效力。”

正如Dicey对英国宪法的柔性所做的评论揭示出的那样，一部宪法的条文不必是“最高的法律”，只要在法律上高于立法或先例规则即可。作为英国宪法一部分的立法——例如，《1975年平民院议员资格丧失法》——不过是一部立法，从法律上而言，和其他法律并无不同。在这项《法案》的情形下，立法是相关的渊源。你可能会强烈反对Dicey说，英国宪法的所有部分事实上都是刚性的、非柔性的，例如，议会就不能改变一个议会制政府的鲜明特征，我猜Dicey的回应就会是重申议会有法定权力影响甚至这样的根本的一个变革，促使议会不行使这种权力的力量是政治问题，而非法律问题。一部最高的宪法，就其表面而言，可以是一种独立的法的渊源，因其高于立法和先例规则而独立，如果立法可因与宪法不一致而被宣布失效，那么直觉上宪法肯定就是一种以自身资格成为法的渊源之法的。

被称为“至上的”法律当然可以包含源于至上性的限制性规定。例如，在加拿大，《加拿大权利及自由宪章》第1款明确表明，“保障本宪章所列举的权利和自由，这些权利和自由只受一自由民主社会中能被证明是正当的法律规定的合理限制”。加拿大最高法院在R v.Oakes一案中运用了“合理限制”这一准则^[61]。根据《宪章》提起的诉讼是根据第1款来裁判的而不是根据其他实质性条款裁判的，也可以说宪法在一个根据第1款裁判的案件中仍为法的渊源，因为第1款是宪法的一部分。但与作为一种法的渊源的宪法相对应的的竞争候选者是审查中的立法。如果审查的标准被过于谦恭地解释，那么主张宪法而非立法是法的渊源就很困难。

这些因素在《宪章》第33款的情形下适用甚至更具说服力，该款赋予联邦议会和省议会明确宣告一部立法将继续有效的权力，虽然该立法被证实违反了一项宪章权利或自由。这种“凌驾性”的权力极少行使，这表明了对《宪章》的政治尊重。但从分析的角度来看，该条款的出现限制了《宪章》的至上性以及其作为一种法的渊源的角色。

在加拿大，现在法院和评论家已经喜好用“对话”这个修辞来表征《宪章》体制下法院和立法机关之间的关系。这种思想认为，在加拿大，依据宪法的司法审查和议会主权原则之间不是相互对立而是相互补充的。加拿大法律体系的真实特征是，法律是议会和法院互动的产物。在捍卫法院在审查及宣告立法——如果适当的话——失效中的角色这种语境下，这个修辞至少可以追溯至Alexander Bickle，他谈到了美国最高法院和国会之间的一种“会话”^[62];Bickle的观点甚至在加拿大《宪章》生效之初就得到了学术界的认可^[63]。这个修辞最近的蓬勃发展得益于Hogg和Bushell。他们观察了被加拿大最高法院宣布失效的立法、随后就以一种既尊重最高法院的观点又追求同一立法目的方式重新公布的次数，在作者看来，强调宪法或立法的优先会模糊了这种互动的宪法意义。这个“对话”命题当然表示出了一种经验主义的态度，即恰当地被称为“一个对话”者实际上已经发生，且已经在以前的基础上争论过、重申过^[64]。我关心的不是这种“对话”主张是经验的还是规范性的说服力，而是——如果描述准确的话——从分析角度看的它的意义。只要这个“对话”的双方每个都有可能成为独立的法的渊源，此处所考虑的限制就不必排除宪法可能是法的渊源这种可能性，但需要阐述其理由，我将进行阐述。

五、根本挑战

我们现在处于一种意识到宪法以其本身成为一种独立的法的渊源这种观点所面临的根本挑战的境地。就“独立的”而言，我指的是“从分析上看是独立的”，而不是“理论上是独立的”。就“从分析上看是独立的”而言，我是指一角色的渊源不能被分析简化为其他形式的渊源。这个挑战实质上就是:尽管上面所说的支持宪法作为法的渊源，但宪法总是可以在分析上如此简化。

仍以加拿大为例。例如，《1982年宪法法案》和《阿尔贝塔法案》^[65]于1905创设了阿尔贝塔省，作为议会立法这两个法案是以通常的方式由英国议会和加拿大联邦议会分别制定的。因此，就从分析上它们作为法的渊源而言，毋庸置疑，它们属于立法。立法作为一种法的渊源已经在第二章讨论过;讨论中的制定法作为某种既定法律体系中宪法的一个要素并不影响其分析性上作为立法的地位。同样，就那些归入到Dicey“恰当称呼的法律”的种类中的“不成文的”宪法性法律而言，将它们视为普通法规则看来没有问题，这些法律通过先例机制运转。作为法的渊源的先例已经在上文第三章讨论过。讨论中的普通法规则是某种既定法律体系宪法的一种要素并不影响其分析上作为一种先例规则的地位。^[66]非“恰当称呼的法律”的惯例甚至不能归入到作为一种法的渊源的习惯中，因为惯例不可能是法的渊源。那么，这就会导致以下问题:在考虑宪法作为法的渊源的时候，如果我们排除可被恰当地从分析上归为立法、先例、纯道德，或者政治这些一部宪法的任一构成要素的话，那么还有其他剩余物吗?只有在某种有说服力的意义上这种剩余物存在，我们才可能对宪法作为分析上独立的法的渊源提出依据。

存在这种剩余物——如果存在的话——只满足了刚才所述的必要条件;仍需观察是否也存在充分条件。我们可以寻求Walters在充分性这一要求上的指导。他谈道:

一个挑战，是……法官在为该法律体系确认一种根本法理论时所面临的，该理论某种程度上符合了理论的、手段的以及传统的假定组成的矩阵，它们共同界定出了该法律体系的特征;事实上，没有这种法律中的框架，根本法这个概念就易于被其道德——政治内容充斥，且任何主张它作为法律规范，而不是政治情感而适用的说法都会崩溃。^[67]

Walters区分了“根本法”和“基本法”，他的任一既定法律体系的“基本法”概念实质上和Hart的“狭义宪法”的“最终承认规则”是相同的，相应地，根本法是为法律体系提供实质基础的法律。在当前的语境下，“根本法”就是指法律体系的所有法的渊源的总称，传统的法的渊源拥有必需的法律特征，此处的任务就将是考察这种“剩余物”——如果存在“剩余物”的话——是否也拥有这种特征，是否也符合了“共同界定出了该法律体系的特征的这个由理论的、手段的以及传统的假定组成的矩阵”，因而，“根本法这个概念”就没有“被其道德——政治内容充斥”。

我现在以澳大利亚和加拿大宪法性法律的近来发展为例，我相信这些实例显示了宪法作为法的渊源的方式。我举出这些例子不仅仅是提供关于两个具体法律体系的制度性历史的信息，我以它们为例是为了在分析法学领域标出可能性。