加拿大最高法院和不成文的宪法性法律

一、作为根本法的不成文原则

加拿大最高法院在近来的三个案件中支持了加拿大宪法包括“不成文”的原则这种说法。就其本身而言，这种思想并不那么具有争议或有吸引力，因为其中包括宪法惯例，我已经说过这与我们当前的关注点没有关系。然而，最高法院认为特定的不成文原则是加拿大“根本法”的一部分^[84]，这是一个较为坚定的主张。据Walters的分析，这种不成文法是根本法的主张牵涉到三个可分离的要点:

第一个要点是存在特定的法律规范可恰当地称为不成文的。第二个要点是，这些不成文规范中的某种规范在一法律体系内法律规范的等级系统中是最高的。第三个要点是主张不成文法的最高性是可诉的，因此法官可以宣告违反这种成文法的制定法是无效的、不可执行的^[85]。

正如他所指出的那样，人们可能会接受这些要点中的第一个而不接受第二个和第三个，或者接受前两个而不接受第三个。承认宪法惯例的存在不会引起麻烦，而这相当于同意了第一个。但更重要的是最高性和可诉性这两个问题。如果不成文宪法原则不是最高的，且如果它们不是可诉的，那么它们在任何意义上也不可能被视为法的渊源。最高法院的这三个案例有细微的差别，我将依次讨论它们。

二、新布伦瑞克省广播公司案

第一个案件是New Brunswick Broadcasting案。我曾提到过该案宣告了议会豁免这一不成文原则是加拿大根本法的一部分。McLachlin大法官(她当时是)代表最高法院接受了这种观点^[86]，即议会豁免是加拿大宪法的一部分，因为《1867年宪法法案》(该法案将加拿大创建为一个独立的国家)的序言包含了以下声明:当时存在的各省“已经明确表达了它们以一部‘和英国宪法的原则相似的宪法’缔结联邦的愿望”。正如McLachlin大法官评述的那样，这因此暗示了加拿大立法机关(包括省立法机关)拥有和地处威斯特敏斯特的议会所拥有的英国宪法认可的豁免权相同的豁免权^[87]。但她警告说这种不成文原则不应被“自由理解”^[88]，她认为这个序言与使一立法机关正常运行所必须的对这些原则的限制，共同为承认议会豁免作为“根本法”的一部分提供了基础。她也强调了上文^[89]已经阐述过的观点，即《1982年宪法法案》第52款第2项仅仅是说加拿大宪法“包括”这些列举的文件，从而为主张加拿大宪法也“包括”不成文的宪法原则留下了空间^[90]。

注意，此处的观点不是说序言是一个最高的、权威的、可诉的文本:最高法院已经否认了序言具有任何可实施的效力以及可以成为一种法的渊源;此处的观点在于序言不是一种单纯的解释工具，而是:在加拿大，序言是议会豁免这一不成文原则是根本法这种主张的有力的法律基础，这个不成文原则是一种法的渊源，其法律地位得到了保障。

也要注意，广播公司质疑该公司被新斯科舍省下议院禁止的部分是基于《加拿大权利及自由宪章》第2款(b)项下表达自由的宪法保护。Janet Hiebert把依据《宪章》实施司法审查的法院界定为“处于一种制度性权利等级系统的顶峰”^[91]。然而，正如James Kelly已论证过的那样^[92]，最高法院有时会运用加拿大的联邦特征作为否决宪章权利主张的“守门人”(他的说法)。因此，在这种意义上《宪章》本身不是加拿大的最高法。New Brunswick Broadcasting案所带来的新转折是，最高法院判决议会豁免这个不成文的且“外在的”宪法原则的适用范围要大于《宪章》的适用范围:特定情况的宪章权利可以被其否决。简而言之，最高法院使得议会豁免原则具有最高性和可诉性。

三、省法官案

第二个案件，即Provincial Judges案^[93]，涉及司法独立原则在适用于省法院法官时的地位。省法院的法官在加拿大法院体系的最低等级中从事其裁判工作，同时也是省政府的雇员。在加拿大普通法体系中他们最接近于民法法系的法官——“一个发挥着重要但实质上不具创造性功能的公务员”^[94]。然而，他们仍为主持审判并将法律适用于争端双方的法律官员。在20世纪90年代早期，当削减成本是一种时髦的时候，许多省份冻结甚至削减了它们省法院法官的薪水，并通过许多其他方式降低了他们的工作条件。一些省份的法官以及某些自认受了这些变化的消极影响的被告质疑省政府的这些不合理规定，认为这不符合司法机关对政府的必要独立性。

最高法院认为把这些案件合并审理是适当的。Lamer首席大法官注意到，尽管这些案件

引起了涉及省法院独立性的一系列问题，但(它们)是由一个问题贯穿起来的:《加拿大权利及自由宪章》第11款(d)项保障的司法独立是否以及如何限制省政府和立法机关可采取的削减省法院法官薪水的方式及限制程度如何。此外，……它们牵涉这么一个更深远的问题:司法独立的宪法源头存在于从1867年到1982年的《宪法法案》的明示规定中，抑或存在于这些文件的条款之外。^[95]

《宪章》第11款(d)项赋予犯罪嫌疑人“由一个独立且不偏私的法院”审判的权利，所引述的其他法案就法官的委任和工作条件作了大量单独规定。然而，省法官在这些非宪章材料中没有明确提到，并且只有在他们审判刑事案件时才可推定《宪章》对他们适用。试图根据这些成文渊源来解决所有的问题将是一项宏大的工程，且很可能不会成功。最高法院决定，是时候为处理司法独立这一根本性的宪法问题建立一个更根深蒂固且更合理的框架了。最高法院看到，为了建立这么一个框架，该院不得不寻求除了拼凑现有成文规定外——该院确实也是这么做的——“外化于”那些成文规定的渊源。

最高法院的论点再次深以《1867年宪法法案》的序言为据，即援引“和英国宪法的原则相似的宪法”。最高法院认为这种表述可以得到更宽泛的理解，而不仅仅意指议会豁免。根据Lamer首席大法官的观点，他显然(如果说有些华丽的话)把该序言视为“到达宪法城堡的总门厅”^[96]，通过这个总门厅，以该序言对议会民主的态度为依据的不成文原则才能进入，这些不成文规则得以进来的原因在于它们得到了这个序言的“认可及肯定”^[97]，这个序言“要求运用这些组织原则来填补宪法体系明示用语的漏洞。通过这种方式，《(宪法)法案》的内在逻辑才能被赋予法律的效力”^[98]。这个序言“确认了《1867年宪法法案》的组织原则，并要求法院把这些原则转变为以下宪法论点的前提，即以填补宪法文本明示用语的缝隙而告终”^[99]。司法独立原则当然达到了这种标准，而Lamer首席大法官继续阐述一种复杂的审判体系，司法独立是其中的讨论的焦点。

Lamer首席大法官同样通过暗示采纳了McLachlin大法官在NewBrunswick Broadcasting案中的质疑意见，即被认为通过了该序言“总门厅”的原则不能“自由理解”。他花费了大量时间^[100]——McLachlin大法官在New Brunswick Broadcasting案中未花费的时间——来揭示他心中的原则在涉及宪法解释和法律解释的普通案件中是如何运用的。他也承认司法独立是蕴含在制定法或宪法文本中的^[101]这一事实的效力，他在这个问题上的观点是，它们没有包含在现有的成文文本中。所以，从分析上说，就本案中针对涉嫌的省立法提出的质疑所作出的各种具体决定而言，显然他将司法独立这个不成文原则本身视为这些决定的渊源。

不错，Lamer首席大法官承认合法性因素的重要性:

喜爱成文宪法胜过不成文宪法有许多重要原因，并不仅仅是由于成文宪法促进了法律确定性以及违宪审查的合法性。鉴于这些考虑——它们是宪政建设工程的核心——明确表述那些不成文规范的渊源是什么就极其重要。^[102]

但我并不认为从他的评述的适当性中就能得出以下结论:从分析上看，Provincial Judges案判决的真正渊源就是立法和普通法先例。我把这段话理解为和McLachlin大法官所关注的“自由理解”的原则有关。上述引文末尾的“渊源”这一术语，不是在“法律效力的依据”这种技术意义上使用的，而是在“民主合法性目的的依据”这种较费解的意义上使用的。“一宪法论点的前提”这种说法暗示了不成文原则才是渊源，在此我所捍卫的就是这种观点的正确性。

四、魁北克分离案

第三个案件是Quebec Secession咨询案^[103]。魁北克省政府——一个旨在实现一个主权的、独立的魁北克之目标的政治团体——于1995年举行了一次全民公决以决定是否就魁北克从加拿大分离的问题继续进行谈判，以及如果谈判失败了，是否无论如何都宣布独立。魁北克选民仅以非常微弱的差额否定了通向主权之路，联邦政府试图假称在利益和重要性方面没有什么大不了的，但这个微弱差额唤醒了他们，使他们认识到了政治现实，认识到需要认真对待(至少是相当数量的)魁北克人的政治诉求，联邦政府就把魁北克分离的合法性这一问题提交给加拿大最高法院，要求最高法院裁定^[104]:(1)根据加拿大法律，魁北克政府或立法机关是否可以单方宣告魁北克从加拿大分离生效;(2)根据国际法，魁北克政府或立法机关是否可以单方宣告分离;(3)如果加拿大法律和国际法在这个问题上相冲突，何者优先。最高法院在(1)和(2)上表示了否定意见，因而也就没有对(3)进行评述。

最高法院的裁定再次且时常谈到不成文宪法原则在决定提交给该院的问题中所起的作用。鉴于魁北克可能分离及独立这一问题毋庸置疑的政治性及毋庸置疑的政治指控和辩护特征，最高法院小心翼翼地确认某些问题为严格法律问题而非政治问题，并且小心翼翼地强调这些问题在其管辖范围之内^[105]。最高法院意在将一个省份从加拿大联邦可能分离的法律框架界定为一个宪法问题，最高法院确认了组成这个框架的四个原则——联邦主义、民主、宪政与法治、尊重少数人的权利^[106]——并且明确了这些原则对应的较具体步骤，特别是如果魁北克人民明确要求脱离加拿大的话，魁北克负有谈判而非单方宣布独立的法律义务且联邦政府和其他省份也负有谈判的法律义务。

最高法院以一种目前为止，在本章内我们都很熟悉的口吻谈论这些不成文原则:“这些原则影响和维系了宪法文本:它们是为这个文本奠定基础的至关重要但未表述出来的假定”^[107];它们“全面影响了我们的宪法并为之注入活力”^[108]。

尽管除了在《1867年宪法法案》序言中对某些方面的间接援引外，这些潜在原则没有以任何成文条款的方式明示为宪法的一部分，但很难想象我们的宪法体制没有它们会是什么样子。这些原则支配着宪法大厦的主要构件同时也是其生命线。^[109]

如此，等等。然而本案的评述在一个重要方面与前两个案件不同，尽管最高法院强调这些原则的适用导致加拿大联邦政府和省政府的法律义务，但最高法院也添加了一个告诫性的因素，在区分了“宪法性法律——一般说来将会得到法院的执行——和其他宪法规则——例如只具有政治制裁的效力的宪法惯例”之后，最高法院接着指出，“司法干预——甚至与宪法性法律相关者——取决于最高法院对自身在宪法体制中恰当角色的认识”^[110]。最高法院支持这个相关宪法原则混合体中的宪政和法治这两个原则;但民主原则也发挥了作用，例证为这些问题的政治性特征。最高法院得出结论:为了追求法治，它应为可能的分离建立恰当的、法律的宪法框架，但须遵从民主原则:

最高法院在这个咨询案中的作用被限定为确认宪法相关内容的最宽泛含义。我们已经将这些问题解释为与可以作出政治问题的终局判决的宪法框架有关，在这个框架中，政治程序的运行很复杂且只能通过政治判断和评估的方式来解决。最高法院对宪法谈判的政治方面不具有监督作用。^[111]

正如Walters所指出的那样^[112]，这无疑是说:就可诉性而言，某些不成文宪法原则完全是法定的、最高的及可诉的;其他的完全是法定的和最高的，但不是可诉的。如上所述，最高法院将自己建立的宪法框架视为施加了义务^[113]，且如果被忽视的话就具有“严肃的法律后果”。最高法院举出的例子就是，国际社会对承认尚未从一个明确的框架内脱离出去的新政权可能不是那么积极^[114]。