一、私人自治权和先例概述
如本章第一节所述，凯尔森的法的渊源理论相当独特，其基本假设就是法律创制和法律适用之间没有明显的区别。在这个意义上，每一个适用法律的行为也就是创制法律的行为，是从法律体系的顶点到最低点的发展。从先前论述可以看出，凯尔森的纯粹法学理论，因为它的这种独特性，是如何不能真正地解读“法的渊源”体系的。然而对这个方法的讨论，仍给我们以关注凯尔森理论之外的其他重要问题的契机。特别需要指出的是，他的理论使我们对法律动态的一些因素有了不同的视角，这些因素在大陆法系法学理论中经常不被作为法的渊源:我们可将其设想为在法律创制过程中使法律得以形成的因素。有两个众所周知的例子，即合法交易(法定交易)和司法判决:它们均被认为在法律上创制了个别规范，这些规范从概念上有别于由立法和习惯创制的一般及抽象的规范[143]。
(一)私人自治权
让我们首先考虑刚才提及的两个要素中的第一个:合法交易。“合法交易”(Rechtsgesch－ft)的概念来自于19世纪的德国民法理论，该理论使其大致类似于如下“意志宣告”(Willenserkl－rung):法律承认属于“私人自治权”领域的特定行为能力的法律效果[144]。这种宣告性权力的概念提供了一种自主个人可塑造自身规范性环境的一般机制。如果个人是自主的，那他们应超越激活预设行为和预设结果间法律联系的可能性:他们应被授权说明他们想在他们间建立什么样的规范性关系，以及被授权创制基于这种声明的效果。达到这个目的的方法是意志宣告:利害关系主体以一种合适的方式声明他们欲达之效果，以及他们所操控的达此效果的制度，那些效果也因此得以形成(通常是假定特定条件得以满足)[145]。这种对个人的授权也满足了一个复杂的自我组织的社会的要求，这个社会中不可能预先设定代理人间的所有规范性关系，而由代理人自己决定什么样的规范性关系对他们的需求而言是适当的，或什么样的规范关系对完成他们任务来说是需要的。如前所述——特别是Galgano[146]——合法交易的观念一般而言是颇值得争论的:这是19世纪德国法律学说的理论贡献，在当代大陆法系许多法律体系中未找到对等概念，因为其最初目标是把不同行为，如契约、遗嘱和婚姻，统一于一个法律范畴之下。因此，我们将着重讨论自我规范的私人自治权的最典型的形式，即契约。一项契约，大致说来，是双方或多方当事人共同实施的宣告性行为，他们的法律地位也因其宣告而改变[147]。因此，《意大利民法典》第1321条把契约描述为:“双方或多方当事人创立、调整或消灭他们间经济法律关系的协议。”当事人因此可创设新的法律地位(创设新的义务，权力或权利);以及消灭和转移这些法律地位(如财产权)。注意法律未明确一项契约将会给当事人的法律地位带来什么样的变化:当事人自己来决定这些变化，法律原则上承认他们的意志，而这些意志产生的正是他们在契约条件中所声称的结果(不过法律可整合或修改部分效果)。这也可解释为何单方契约通常不能被认为只与制度行为理论上的典型行为有关(如指令和命令)，单方契约通常马上产生新义务(如付款的义务)，新的权利(如接受合议总数的价款的权利或接收交付货物的权利)，权利的转让(争议货物的财产权)等。事实上，契约引入了一种新的自治权的范畴——私人或契约自治权，这种自治权意味着仅仅通过当事人对那些效果的申明，就可以使当事人欲达之法律效果生效的可能性。应该承认在这个方面，契约与立法相似[148]:一议会立法行为的法律效果就是该行为所声称的效果，我们无须求诸于先前存在的习俗来确定议会的行为会设定什么样的规则和法律地位，因为没有任何习俗规定这些效果，而是这种行为本身规定了这些效果;我们需要审视该行为的内容——议会所宣称的内容(可能是解释性惯例，但它们仅使该法令中措词指向某些特定含义而非直接指向特定的制度效果)。这就是为什么凯尔森[149]赋予私人自治权以介于立法——其一般规范不适于使具体法律关系直接生效——和司法判决——其适用条件是对源于当事人相互间协议的法律规范的违反——之间独特地位的原因[150]。
尽管有这样的结果，但把私人自治权作为法的渊源形式在大陆法系法律理论上通常被视为是有问题的[151]。实话说，连凯尔森也发现，由参与合法交易活动的双方创制的规范以及规范性内容“不是独立的法律规范”，因为源于该行为的“应当”“乃是合法交易活动的主观含义”，“如果和只要法律秩序基于该事实而赋予这一特质;法律秩序(主要是立法和习惯)通过对该合法交易事实的确认，以及明确与该合法交易相悖的行为的民事制裁条件来达到这一目的”[152]，那么就能够得出其客观含义。合法交易在法律创制中的核心而独立地位源自于德国历史法学派以及潘德克顿法律理论的“科学”贡献。在此视角下，意志宣告的内在的及“自然”的规范强制力与从民族精神自发形成的法律中提取出的法律范畴密切相关[153]。这种观点会受到欧洲大陆法典以及随后对法的渊源体系的表述范围的驳斥[154]。
当代法学通常倾向于对私人自治权作为“法的渊源”持怀疑态度。如意大利的许多法律理论认定私人自治权不是一种恰当的法律渊源形式。至少有四种理由支持此种观点[155]。私人自治权行为如下:
1.这些行为被限定为只能创制个别及具体的规范。
2.这些行为创制的是合法地位仅存在于其自治性的规范，并且这些规范表面上的约束力——如在契约中——源自于当事人间的协议;在这个意义上，它们没有他治性，即该特征是由于一规范的发出者而非接收者而获得的。
3.这些行为创制的是约束力不及于一切主体的规范，而是约束力仅及于交易活动双方的规范——合法交易是一种当事人间的立法。
4.这些行为法律效果的终极约束力建立在授权规范，而该授权规范使这些效果被承认，或这种规范的基础上，规定了对不遵守交易术语当事人的制裁(该特征与凯尔森关于合法交易的主观和客观意义相符)。
我们无法在此探究刚才涉及的所有理论问题以及这些问题的大量文献，即便只是部分也做不到，所以，将仅作简要评述。上述密切联系的(a)到(d)点论述，基本上符合法律实证主义关于“法的渊源”的观点。论据(a)并没有为反对私人自治权作为法的渊源形式提供充分的根据:如果一个规范n是个别的且具体的，但创制该规范的法令A没有法定来源——例如n的(实质或形式)约束力不能完全源于其他类似渊源——那么A表面上可被认为是法律创制的真正来源。事实上，这种认为法律应由普遍而抽象的规范组成的假定是一种法律实证主义的命题，该命题看来至少被立法中出现的一些新趋势[156]——当然该立法是法的渊源——所否定。其他论据则很难被否定，因为它们或明示或暗示，规范约束力的终极依据问题与私人自治权领域有关。2至4点似乎假定，也许在不同程度上，行为论的渊源体系的原始典型仍是最广义上的立法。此外，2和4仍认为我们可界定出渊源等级系统的形式标准:我们可拥有一授权机制处于重要地位的法律体系。我认为，行为论的渊源以及它们在决定其创制的规范的内容的裁决性权力的革新性特征是个问题。在审视与宪法有关的立法时我们可以看到这个问题:一方面，立法形式上在宪法中法律创制的元规则下运作;另一方面，很难说立法完全受这些宪法规则的实质内容的约束。同样的情形存在于与规制私人自治权的规范相关的私人自治权中，私人自治权的这种特征使其看似一种法的渊源形式。让我们作更进一步分析。很早就有人注意到Zagrebelsky[157]认为法律渊源在政治整合和多元主义进程的法律创制中扮演着新的角色。私人自治权行为(尤其是契约)体现了一种自下而上的社会利益整合的典型方式[158]，这一点已经得到了承认。论战在继续，但这些行为的法律范围
并不对应广义上的“政治和法律范围”(如国家、地区、地方范围)，而是限定在实施该类行为的主体范围之内。所以，对行为论的渊源而言，正确地说，在它们的规范性范围内没有“第三方”，至于说这些行为论的渊源的规则，没有人有权提及超脱或相反的主观立场。[159]
除此之外，合法交易还需考虑的一个基本方面是它们仅有对当事人的约束力——如上第3点可见。这是合法交易和其他行为论渊源形式的根本差别:例如，立法是一种约束一切人正式渊源，而契约根本就不是。但这似乎不足以把契约自治排除于行为论的法的渊源的种类之外，因为后者建立在明确释义的基础上。[160]
上面简要说明的私人自治的地位是颇具争议的。如果转向一种较为实证的层面上，我们就会在所谓的集体契约和协议中发现标准契约自治观念的例外。这种契约形式——通常涉及劳资关系和工业法，是福利国家的一种适宜的法律工具——来自于通常由工会和雇主协会双方参与的集体谈判。这些协议的总体目标为最终达到:(a)特定地区和时间段内的劳资和平;(b)确立工作标准，如工作和报酬的分配，以及提供稳固雇佣的保证[161]。在意大利，这类契约形式上被看做是私人自治权行为，其法律约束力并不及于一切人[162]。但如果以一种更广的视角来看，集体契约“之所以取得普遍约束力，乃得益于规范法律创制的适当规范或工会的政治影响力;在第二种情形下，这类契约被认为是一般之外的渊源形式”[163]。因此，在涉及某些契约自治形式的法律性质时，意大利法律理论承认范例的这种变化，这在一定程度上可归因于意大利宪法法院所作出的某些判决，宪法法院依据《意大利宪法》第36条和第39条认为，集体契约的术语是评价雇员薪水是否公允的主要标准[164]。在这个意义上，这些契约的约束力超出了契约当事人，呈现出一种明显的约束一切人的特征[165]。
(二)司法判决和先例
凯尔森被认为是较早地论述了法律创制和法律适用之间并没明显差别的人，现在，这一论述也牵涉到司法判决的法律地位。换言之，考虑到等级系统的授权机制，法官判决——或甚者，他们的规定——就是属于法律体系的个别而具体的规范:
法庭创制个别规范的活动体现了以下过程的过渡阶段，即始于宪法的创设，继之以立法和习惯，再到司法判决，最终导致制裁的实施。[166]
注意凯尔森对个别规范所暗含的“应该”的客观含义的评述适用于司法判决，因为最终说来，司法活动为更高层级的权限规范所规范:
这意味着该判决行为的主观含义不必像其客观含义那样被明确接受，只有当司法判决获得最终判决的强制力时，该行为的主观含义才将明确成为其客观含义:即它不能被更高层级的程序终止。[167]
尽管如此，如合法交易一样，司法判决甚至也可看做一种法律创制过程，因为司法判决在法律体系内创制法律规范。众所周知，这种思想可在以下命题下获得支持和同步发展:即尽管有研究路径认定了司法判决的宣告性质，但司法判决仍具有构造性特征[168]。事实上，“法院不仅仅是‘发现’……先前已完成其创制的法律”;这是因为法院“应决定将适用的规范是否合宪”，更进一步说，假如一个事实要交由法院决定，“只有通过法院的确认才能使该事实进入法律的王国，只有那时一自然事实才变成法律事实”[169]。这种凯尔森主义的教义建立在以下认识论基础上:“司法判决具有建构性，因为司法活动的不同阶段中司法推理具有裁定性而非认知性特征……以及司法活动结果，即案例规范，具有判决性而非认知性的特征。”[170]
如此看来，这个问题在广义上会重新提起法理学的经典问题——法官创造法律吗?如果不对法律推理的结构进行讨论的话，在此我们就不能展开对这个问题的全面讨论[171]，但当我们想对附属于“司法判决是否是法的渊源”这个问题的各种含义进行排序时，凯尔森的研究路径仍是一个无与伦比的起点。下列概要是建立在Guastini[172]的分类上的:[173]
1.法官创制法律，并且该活动被司法推理一般结构的理论因素证成;
2.法官仅在特定情形下创制法律，例如，在法律体系出现漏洞时;
3.司法系统中部分法官创制法律，或说他们仅在涉及特定种类的判决时这样做;
4.有的法官造法，因为该活动得到了法律体系内的规范承认(例如，为一种明确的法律创制的上位规范所承认)。
第一点和第二点要求对司法解释的创造性角色进行研究，第四点，从一种法律教义学的视角看，在讨论“法的渊源”体系的作用时司法判决毫无疑问处于核心，第三点也是相关的(尽管这超出了Guastini对它的处理范围)，如果其焦点是在对大陆法系法律制度以及它们的实际作用方式的基本分析之上的话。
我将以对凯尔森以及司法判决在大陆法律教义中的作用的简要论述来结束本节。凯尔森早就意识到尽管司法判决创制个别规范，但这种承认并不必然要求我们视这些判决为“法的渊源”，至少在渊源的标准意义上如此。在这种观念下，司法规定传统上被视为有约束力的先例(对这个概念的全面阐述见本书第三章)。但凯尔森有如下论述[174]:
1.“一个法院……可被授权的不仅是创制个别规范……而且还可创制一般规范”，“这种情况只有在司法判决成为所谓的先例时才会发生”;
2.“一般规范的表述可由创制先例的法院作出，也可由被先例约束的其他法院作出”;
3.无论如何，“只有在一个一般规范通过决定其实质因素而确认该事实的基础上”，两个案例的相似性方能得以确立;
4.“如果法院通常应适用习惯法，如在英美法领域，而且，如果他们有权创制先例，那么在这个领域可形成以下理论:所有的法都是法院创制法，在法官作出判决前不存在任何法律:一规范只有在被法院适用时才可称为法律规范”;
5.但上述结论并不正确，因为它没有区分“有法律约束力的法律渊源和无法律约束力的法律渊源”;
6.结论就是“只有在因具备了规范其自身创制的法律的特殊性时，一种法的‘渊源’形式方可成为‘法律’，所以，司法判决是法律创制过程的延续而非开始”。
据此推理，先例获得类似于具有约束一切人的效力的判决的特性。但对先例的这种理解，使得凯尔森强调法律体系自上而下的规范过程(把法律的适用等同于法律的创制)的重要性，因此他的重点就放在法律推理的一般结构上。
另一方面，在标准法律教义学看来，对作为“法的渊源”的司法判决的性质的考察，主要不是集中于司法推理的一般结构，而集中于法律体系内法官所承担的承认功能。
民法法系区别于普通法法系的通常特征在于民法法系没有先例规则和司法判决没有法律约束力。通过指出在民法法系对称之为先例原则(arrêts de règlement)的一般禁止，民法法系的这一特征在很大程度上得以说明，即司法活动应仅把注意力集中于要求他们解决的案件。这种要求被认为是自然而然地源自于权力分离理论，并且这种要求使得司法判决实质上从属于立法[175]，结果就是，司法判决仅有约束当事人的效力，而无一般的约束力[176]。
这种观点是众所周知的，原则上也是真实的，但在大陆法系国家中，先例也被广泛运用，可能仅法国是例外[177]。这个命题建立在对司法实践的比较分析的基础之上，法官们通过这种实践证成以及推动他们的判决，尽管该命题的侧重点在于把先前的司法判决作为有说服力的先例[178]。尽管如此，人们认为先例在法律创制过程中发挥着有效的作用，在这种情况下，大陆法系法律理论有时被推动着修改传统的“法的渊源”体系，通过把先例作为一种“仅有实效的”渊源，特殊条例，或立法的“补充物”[179]。
这种分析建立在“经验主义”因素的基础之上，事实上我们确实发现欧洲大陆的法律体系似乎正式承认了有约束力先例的某些用途。例如，德国法律规定一种可能性，即把对同一或不同法院对同一法律采纳了不同理解的案件呈送给合议庭或上级法院[180];相似地，意大利法律体系规定了对法律的统一解释，并且把确保这种一致性的权力授予最高法院，即普通司法系统中的最高上诉法院[181]。这些例子主要与法院对具有形式约束力的先例的理解有关，我稍后再回到这个问题。存在真正约束力先例的典型例子是西班牙，在该国，如果最高法院(Tribunal Supremo)对同一问题宣布过两种以上相同判决的话，那么该院的司法实践可产生具有真实约束力的先例[182]，这些判决的约束力与它们的规范性和实质内容有关，而与确保形式统一性的任务无关，意味着对实在法的统一解释。
因此，对“法的渊源”概念的进一步分析应考虑对把司法判决作为“法的渊源”的各种批评意见。例如，Marinelli考虑如下几点[183]:首先，许多大陆法系的法律体系宣布禁止把司法判决作为先例适用，并且我们经常发现这些法律体系内会表述可作为有约束力的渊源形式是哪些，但——如前所述——这种禁止并未阻止司法判决在法院的司法实践中发挥着类似先例的有效作用，而且还可看到“法的渊源”的法定种类经常是多么不全面;其次，这种批评假设，在大陆法系的法律体系中所运用的先例大多是有说服力的先例，如果真是这样的话，那么人们很难赋予司法判决以“法的渊源”的地位。事实上，求诸于先例(尽管很频繁)是“法律上的应时之举”，其预设的约束力不能在“法的渊源”等级系统中取得地位，尤其是，有说服力的先例通常从其他渊源形式获得效力而取得其规范强制力[184]，例如，我们可从确保成文立法的统一解释的先例中见到这种情况。在此，意大利最高法院的判决不能作为真正的先例，因为它对成文立法理解的统一的作用显示:当决定案件具体情况时，该最高法院的法官们应从属于立法[185]。Marinelli得出结论说，求诸于先例的实践通常采取不同形式。因此，我们可看到对先例的“或多或少暗示的或明确的援用”，或在司法能动下对它们讨论的迹象，或者我们可以看见它们成为“司法证成的整个依据”[186]，确切而言，这些反对意见是严肃的，但非决定性的。当然，有说服力先例的广泛适用是法律体系的一种应时实践，至少表面上看来如此。但把先例置于大陆法系“法的渊源”等级系统中所遭遇到的困难有时被夸大了，这种观点认为没有清晰的“法的渊源”的等级系统，这种插入是不可能的。清晰的等级系统的需求不能为此负责:渊源形式也会在整合众多利益的过程中因其政治影响力而被确认，并且法律创制过程中新权威的有效出现以一种意想不到的方式使这些问题复杂化。
但其他方面也应加以考虑。一个区分民法法系和普通法法系的因素是:在民法法系，先前的司法判决极少通过求诸于某些特别的在先先例而被援引，法院一般更愿恢复一系列判决，因为“先例采取一系列被援引判决的形式”[187]。在此，先前判决的强制力直接取决于应符合一系列特定的司法解释的可能性。普通法系则无需如此，在普通法系，判决的先例价值理论上可取决于这些个别的和独特的重要的先例[188]。当然，这不仅仅是援用的不同形式的问题:这种区别反映了大陆法系中遵循先例原则未得到普遍承认，相应地，甚至先例的强制以及说服作用也与裁决特定问题的法院间意见的一致性程度有关。另一方面，有拘束力的先例和有说服力的先例展现给我们各种细微差别，例如，Sartor[189]说有约束力先例的概念——与有说服力的先例相比——是相当模糊的。事实上，先例的拘束力可依据其强制力程度的不同得以表现。先例可能具有[190]:
1.强大约束力:这些先例应被适用而无例外;
2.形式约束力:这些先例应被适用，除非特定例外情况发生;
3.可撤销的约束力:这些先例应被适用，除非实质理由的发生排斥其适用;
4.无约束力但支持性的:这些先例被适用于主张特定案件的解决应与过去判决一致;
5.仅“说明性的”:这些先例为未来案件的解决提供启发式的理由，但该理由必须与相反论证保持平衡。
第三点提及的先例是最重要的先例种类。在这个方面，Sartor论述说，可撤销的拘束力可表述为一种强或弱的立场。第一种情况下，一个先例应被适用，除非出于相关理由的平衡导致先例明显不公正或不充分的结论;在第二种情况下，实质理由使得先例无法适用，但这些理由与相反论证相比仅“稍微”占优势。第二种情形或许遵守以下界限，即超过该界限，以往的司法判决便不能被视为真正的先例。事实上，先例的约束力意味着举证责任由主张废除先例的人承担，为达到这个目的，促成这种废除就是必须的。在这种理论视角下，很难说可撤销的约束力的先例不足以解释民法法系的某些司法实践，至少表面上如此。[191]
第二个问题是先例的溯及力问题，因为“判决立即适用于导致该判决的诉讼案件，尽管这个判决有时是一个新判决”[192]，这种溯及力是我们应反对把先例作为一种法的渊源形式的一个理由，因为欧洲大陆的法律传统中一个内在原则要求就是，法律(通常是立法)不能具有溯及力:违反该原则使得法律较不确定。如果把所有置法律确定性的重要性于判决柔性之上的政治论据放在一边，我同意Shiner的观点，即这种差别有时被夸大了，“立法并不总是不具溯及力”，因为它“需要解释”，但我们不应否认这个问题对欧洲法律的影响。已经有大陆国家引入英美法系的“预期驳回”的做法:法官们——尽管他们坚信特定的一系列先例最好废除——但基于法律确定性仍遵循同样系列的先例，并且宁愿在附带意见中宣称这个特定的先例系列将会改变[193]。
在结束本节之前，我将对民法法系国家的宪法法院的作用和实践影响“法的渊源”体系的方式加以阐释，我将只着重阐述意大利[194]。宪法法院对立法的合宪性审查作用可能导致如下判决:即宪法法院(1)接受司法审查的要求，并且宣布某些法律条款违宪(裁定违宪的判决);或(2)拒绝该项请求，发现不存在违宪情形(裁定合宪的判决)[195]。第一种判决最终裁定:呈送给宪法法院审查的法律规定无效。在此，某些论述可赋予这些判决以法的渊源的资格[196]。根据Guastini的论述[197]，我们可以说裁定违宪的判决是法的渊源，因为:
1.它们是一种“否定性立法”，它们的作用基本上是“终止”法律体系内某些法律规定的效力;
2.它们可使先前被废除的法律规定的效力恢复原状;
3.它们具有普遍约束力。
这些评论适用于所有的裁定违宪的判决。但其中一些，称为Sentenzemanipolatrici，表现出例外的特征，事实上，它们也构成了一种实在立法。Sentenzemanipolatrice的一种类型认为，当缺失某些东西时，法律规定是违宪的，接着(通过额外判决Sentenza additiva的方式)主动宣布这种“某些东西”是什么。其他判决通过说明法律规定中某些东西需加以修改的方式宣布一法律规定的违法性，接着又明确这种“某些东西”是什么(这些判决被称为Sentenze sostitutive)[198]。无论在哪一个例子中，表面上看起来，该判决均在创造法律。如Guastini所说[199]，许多意大利法律理论仍不把这些判决作为法的渊源形式，因为理论上它们不产生法律而是被限定于确定宪法中隐含的规范性内容，另一方面，既然Sentenze manipolatrici在立法的层次上引入了新规范，并且其约束一切人，那么可以说，它们是真正的行为论的渊源形式。
再者，我们会产生的印象就是:研究法律解释的创制性特征以及法律推理的性质是非常重要的。这是Alexy[200]和Kriele[201]所采用的一般视角。Alexy认为，先例原则的基础充实了不着边际的普遍性原则，先例原则规定:同样的情形应以相似的方式对待(即相同案例同等对待，不同案例区别对待)，如果这样的话，那么法律推理的合理性就规定举证责任由主张废除以往判决的人来负担。Kriele也作出相似的理论评价，他也主张有约束力的先例对法律体系的确定性和一致性有贡献。在两种研究路径中，重点都放在了法律的司法适用平等的价值上，这种价值是法律面前形式平等的必要对等物，当然，这种主张在大陆法系也是至关重要的。
二、习惯
习惯传统上被视为事实论“法的渊源”的典型[202]。自凯尔森后[203]，法律习惯被认为体现了某些与私人自治权的联系，因为如前所述[204]，它们表现了一种自治的以及分散的法律创制形式。此外，至少在某些情形下某种范围内，习惯源自于那些同时又是习惯规则的接受者的主体的实践。
广义上，问题在于要理解使习惯成为真正的法律所需要的因素有哪些，换而言之，这是一个有赖于某种依据确定某些社会规则和固定的行为种类的规范性(同时也是法律)资格的问题，因为“符合特定隐含规则的连续行为并不指示人们应这样行事”:“主要的问题是，一个人不能从是推导出应该”[205]。
这里，大陆法系法律理论的一个具有重大意义的部分，虽然有各种细微差别及理解，仍倾向于接受传统观点，即习惯成为法律的要求在于运用和必要的法律意见[206]。众所周知，这种观念的历史根源可追溯至罗马法，例如在查士丁尼《法学阶梯》[207]中说道:“不成文法即惯例被认可的法，对长期实践的习惯而言，不成文法基于使用者的同意而获得认可，具有法律的外表。”[208]在这个意义上，我们可区分法定习惯形成的定量(物质的)因素和定性(心理)因素。第一个要求是，习惯应体现对某种社会实践普遍的、一致的、稳固的及公开的重复，第二个要求是该实践具有法律约束力，对该种行为的有效服从伴随着“遵守某种规范的感觉”[209]，这是一种广为流传的及共同的信念，我将很快回到这个特殊的观点。为了对法律意见理论有更好的理解，我们将先把注意力集中在与习惯的法律特征的有关其他概念。
Bobbio[210]以他通常的明白易懂的方式提供了关于大陆法律传统中习惯法理论的一种容易理解的分类法。我们可从如下几点来区分习惯法的理论基础:
1.这种法律的渊源主体的权威;
2.使用者(即习惯规则的接受者)行为的资格确认，尽管一般说来，使用者也包括那些实施这种行为的人;
3.习惯所调整的问题的法律特征;
4.法官对习惯的有效承认;
5.习惯法是否作为整体的法律体系的一部分。
第一种理论来自于罗马法传统，罗马法传统认为习惯是法律，因为习惯是人们——法律创制的最终的权威来源——的创造物。在这个意义上，运用和确信因素应通过把注意力集中于罗马法传统的其他部分得到整合——在这种法律传统中习惯被界定为“公民间的默示契约”(tacit civiumconventio)或“人民的默示意志”(tacitvoluntas populi)——这种观点认为习惯法和成文法有同等的法律尊严[211]。这种观念得到了德国历史法学派的重构，Savigny[212]反对习惯通过人们实施的自愿行为而具有法律约束力的观点，相反，他认为这种约束力自然地来自民族精神，在任何符合习惯的个别行为之前就已存在。在这个意义上，法律意见的观念与人民集体精神的汇集密切相关。但“Savigny关于习惯效力的思想……取决于他的法的一般理论的貌似可信，当下的法哲学家则普遍反对这一点”[213]。
第二种研究路径，在Bobbio看来[214]，是附加在必要的法律意见理论上的通常含义。刚才提到过的，这里习惯的法律特征取决于人们对一惯例的心理态度，该习惯因而被视为具有法律拘束力。对该问题的这种审视方式主要用以把习惯的范围限制在被承认的和社会上要求的惯例范围内，以使它们区别于纯粹的惯例，但这种理论因其循环论证广受批评:“一方面，它声称一项法定习惯规范在缺乏确信时不存在;另一方面，确信又预设了该法律规范已经存在。”[215]对于Bobbio的重构有两种解决办法:一是认为确信建立在错误的基础上，即错误地认为一法律规范已存在，尽管其并不存在[216];二是削弱确信的重要性，使它在习惯的法律特征上扮演着非构成性角色，仅仅作为其事后法律实效的证据[217]。这种对法律意见理论的一般批评有一种变体，Watson[218]认为“循环论证”的问题在讨论法律的失效时是至关重要的:
一个主要的缺点就是，必需的确信没有提供整合正在变化的习惯或废止停止反映共同惯例的法律的机制。人们可以通过假定失效论内在于习惯法来解决这种不充分性。这种失效论宣称，当一种惯例……不被遵守或被承认为法律时，这个惯例就不再是法律。在那个阶段而非之前的阶段，新习惯法的创制之路变得清晰，在旧的习惯法规则被淘汰前，内在地附属于新的习惯的因素就是使旧的规则被淘汰的因素。但依据这种必需的确信理论，重复惯例没有创制新的法律规则，因为新的惯例在“对法的一般信念”上没有得到遵守。因此，在这种失效论的场合，根本没有任何法律。[219]
人们已经注意到，失效问题不能通过适用阐释废止行为论渊源的标准的方式加以解决，关键的概念不是习惯的形式效力，而是其实效。以这种观念看来，主张一惯例被为另一惯例取代是不正确的，但更现实而言，该惯例是逐渐改变的[220]。这种论断是合理的且看来可削弱Watson的批评意见。另一方面，举证责任由那些坚持失效源于习惯的逐渐进化的人来承担，因为他们要仔细描述这种进化是如何发生的。无论如何，尽管这种一般研究路径影响了Watson对失效问题的性质的评论，但它明显未超越法律意见理论的循环论证。
面对以下难题时还有另一种选择[221]:习惯的法律特征取决于习惯所指向的特定种类的行为，该行为实际上被法律规则容许，从这个视角审视，提供评价社会惯例的法律关系的标准是至关重要的。例如，第七章第二节已经指出，我们可扩展法律应重视人们行为之间的相互联系的要求，这种要求被19世纪德国立法理论确认，但这种研究路径既是易理解的，也是模糊的。事实上，如Bobbio所说，这并不能使我们理解为何特定社会规则实际上有法律拘束力而其他则没有，尽管后者也会涉及与前者相同的人们行为之间的相互关系。也可以主张，相关法律问题的确认要求对作为整体的法律体系进行系统理解，如果我们用实在法一般原理说社会行为的某些领域应被调整，那么我们就拥有了某种特定社会惯例何时会产生出习惯法的合理标准，这种变体看来可以接受，因为它超越了指定给法律的最高的以及“外在的”目标的一般确认，但即便这种观点也不完全准确[222]，关键在于确定使每种事后被认可为法定的社会规则成为习惯法的实质特征，这种要求看来回到刚才所审视的一般标准。
Bobbio[223]已经提示，Alf Ross似乎运用了对特定惯例的法律特性按其法律规范的易感性进行分类的研究方法，Ross坚持说，“一个法律习惯就是生活领域中被法律调整的习惯”:特别是，法律意见并不足以说明，因为“每种习惯甚至是引导我穿着得体的习惯，都被认为具有约束力”[224]，但这仅仅是Ross观点的一个侧面。事实上，与第七章第一节提及的内容相符的是，当Ross提及成为法的习惯时，他的头脑中想的是“迄今仍处在法律范围外，但通过法院的实践而为法律所调整的生活领域”[225]。社会问题的实质关系反映在法律意见中，就是“一种预期……即如果这个问题被诉至法院所预见到的法律处理”[226]。这样的话，法院的作用就成为至关重要的了，因为，就没有人会长期遵从的惯例而言，“习惯作为法的渊源形式……导致法官为社会中变更的法律观念所推动的情形”[227]，这是可以容许的。在法律现实主义中承认司法认可在确认法定习惯中的必要性是一种典型的做法[228]，众所周知，这种研究方法有许多种变体，但它们——也许程度上有所不同——都倾向于把注意力集中在法官对确定一个习惯是否为法律事实所起的建构性作用。另一方面，出于不同原因，某些法律实证主义者看来也采取类似的态度。Bobbio[229]提到了奥斯丁的法定习惯理论，根据这种理论，法定习惯因其自身作为法律形成的程序而被考虑，该程序通过直接司法判决而间接运作，然而，Shiner又指出，这种机制不能说明全部问题，因为奥斯丁假定被法官承认的习惯规则为“主权者立法机关的默示命令”[230]。Watson[231]同样强调了法官的关键作用。在引入了社会因素的基础上Watson认为，习惯法之为法律最终由司法判决来确定，他还认为，法律意见不能提供充分的标准，事实上，“法院宣布习惯法的存在，只有当其一习惯是不确定(没有法律意见)的，以及其二不存在习惯”。另一方面，尽管有这最后一种评论，通常可以发现，“在决策者视习惯性行为为法律的社会中，人们也有权通过其默示行为创制法律，”但“这种法律只有在决策者正式承认或接受它时才被创制出来”[232]。
有许多可能的批评意见反对这种观点。第一种批评是纯粹经验主义的，这种观点声称在国际法上，在缺乏一个集中的以及有时普遍认可的权威的情况下，习惯仍被认为是仅次于条约的一种主要的法的渊源形式[233];在此，“为支持新的惯例已经提出了一些观点，这些惯例与已废止的国际公法规定相冲突”[234]。第二种论述来自于Bobbio[235]，他指出，某些习惯规则来自宪法机构的实践，这些机构以其自身的特性而取得法律权威[236]。此外，如果司法判决被看做宣告一规则为习惯法(或组成类似规则)的充要条件，那么我们仍不能为那种规则的义务性提供依据:法官没有义务适用习惯，因为习惯不是法定的渊源形式这一微不足道的理由。一般而言，如Peczenik所说:
法院和官方拥有创制有法律约束力的规范的垄断性权力。……但更强有力的理由支持相反的结论。……人们的习惯可能相对固定，可能比官方惯例更为固定。……一间接民主的司法及行政惯例的合法性很难说优于人们一致同意的民主的合法性。[237]
此外，
一更复杂的问题源自于以下事实，即你可以把决定所有法的渊源形式的法律地位的渊源规范视为一种习惯。渊源规范的存在涉及人类行为或行为倾向的综合体，其特征强有力地支持它们作为习惯。[238]
如果这样的话，不证自明，法官以及其他官员在承认习惯时仅起着不那么重要的宣告性作用，主张法官真正创制习惯法的任务则有更多的要求[239]。
Babbio所审视的最后一种研究方法[240]，如果习惯成为作为整体的法律体系的一部分，习惯就成其为法律。Babbio的分析如下:第一个假定为习惯由源于对特定社会惯例的普遍、统一、稳固的以及公开重复的社会规则构成。一规则成为法律体系的组成部分，有两种主要方式:“(1)有助于构成使特定权力确立一制裁机制的某种功能(或使该功能成为可能);(2)给这些权力提供解决不同群体之间(以及他们和法律机构之间)利益冲突的标准。”[241]在这种假设下，习惯规则会成为法律，当“(1)它们直接或间接地促进了法律体系的构成机构的形成，以及(2)它们由这些机构适用以解决社会利益冲突”[242]。在我看来，这种研究方法与前几种相比并没有更加清晰，但它自有其优势。就笔者的理解而言，其主要目的在于尽可能拓宽据以确认法律习惯之标准的范围:事实上，我们可采取一种关于习惯法的独特的及专门的概念，因为，如Peczenik[243]所言，习惯法也具有提供作为整体法律体系的合适渊源规范的功能。笔者认为，众所周知，尽管Kelsen未赋予习惯以一法律体系的终极依据的地位，他的观点可视为符合这种一般研究方法。从第七章第一节所述可见，普通法律创制活动遵守实质宪法所调整的内容，这种活动可相应采取习惯或成文的形式。在第二种情形下，法律创制被规定在所谓的形式宪法中，因此，Kelsen似乎承认了习惯为法律创制程序提供依据的可能性，但他的纯粹法学不允许他得出这样的结论。下面引文极好地概括了Kelsen及其纯粹法学研究习惯的困境:
只有当人们认为适用法律的机关随之得到授权时，习惯法可被这些机关适用，如果该授权未得到实在法意义上的宪法授予……那么应假定，习惯作为一种创制法律的事实已规定在作为超验意义上“宪法”的基本规范中，也就是说:一个基本规范应被假定为不仅规定了一宪法创制的事实，而且规定了一符合条件的习惯作为法律创制事实的事实。如果该法定团体的宪法不是被一立法性行为而是被习惯创制，以及如果法律适用机关被认为得到授权适用习惯法的话，情况也同样如此。[244]
不出意料，基本规范也是承认习惯作为一种法的渊源形式的核心概念[245]，但仍可正确地说，Kelsen的观点与Bobbio所考虑的最后一种路径相符，因为习惯的法律特征取决于它有效地作为法律体系的组成部分。
那么，在大陆法系体系中习惯的角色是什么呢?习惯法被广泛认为在一个诸如国际法的分散的法律体系中扮演着十分重要的角色[246]，但在国内法律体系中的分量则微不足道[247]。大陆法系的法律体系主要是成文法，并且法律理论——经常受到法律实证主义的影响——阐明了习惯应从属于立法的原则。
基于这个原则，经常可从下述几种习惯中找出差别[248]:
1.依据法律的习惯，当实在法规定(特别是成文法)明确指向习惯规则时;
2.法律外的习惯，它适用于无任何实在法规定调整的事项;
3.背离法律的习惯，它提供与实在法规定(典型的成文立法)明确冲突的法律规则。
当代大陆法系的法律体系承认实在法范围内的习惯——前述点1;当习惯规制未成为成文法规制的领域——前述点2——时，习惯的实际约束力将取决于每一法律体系在所调整的内容方面采纳的不同解决方法和政策;如果一个习惯与实在法相冲突——前述点3——那么通常法律应该优先[249]，但对一个背离法律的习惯来说，一法律体系内实际上被承认具有约束力是相当有可能的，例如，当一习惯规则在争端解决中被一法官采用，这种情况就会发生，在这种情况下，习惯不能被视为一种“法定”的法的渊源形式，但其实效使得习惯成为一种普通渊源以外的渊源形式[250]。
让我们考虑一下意大利法律体系中习惯法的法律地位。除第10条外，《意大利宪法》未明确对习惯法作出规定，该条规定，法律体系应与普遍接受的国际法规范保持一致。该条通常被宪法法院解释为专门指向国际法层次上的足够固定的以及一般的习惯，该条同样被认为规定了国际习惯法在国内法律体系的永久实施，尽管这些习惯法应符合宪法的基本原则[251]，这种宪法规定仅与国际法有关。国内习惯法的主要规定在《意大利民法典》中被代之以所谓的“初始条款”，《民法典》第1条承认习惯可作为一种法的渊源形式，从一种严格的形式的角度看——理论上允许有例外——基于该规定之上的习惯的法律特征蕴含以下含义:习惯法从属于立法，因为其法律特征形式上由一成文法规定[252];另一方面，只有在被实在法承认的范围内习惯才是合法的，原因仅在于，任何渊源形式的法定分类不能为一法定渊源形式的存在与否提供终极依据，而这也是值得争论的。这原则上仅在强力集权的法律体系内适用，在该法律体系内习惯法的独立地位不能因常见而被视为理所当然。除此之外，很明显，背离法律的习惯原则上是被排斥的，因为第15条规定，只有通过同等级的随后规定的方式，立法规定方可被废止;此外，第8条表述道，至于被成文法和条例规制的事项，只有(在同一成文法和条例中)有依据应援引它们时，习惯才具有约束力。当然，这也许是支持依据法律的习惯的合法性的观点，但仍有接受法律以外的习惯的空间[253]。法律以外的习惯在弥补实在法漏洞中发挥着重要的作用，的确，“初始条款”第12条显示，法律漏洞应通过类推或诉诸于法律体系内的隐含一般原则加以弥补，但该条未提到习惯，因此可以理解为以下要求，即我们应只诉诸于成文的渊源形式，或在习惯无益的地方，我们通过类推或求诸于法律原则[254]:捍卫法律体系完整的理想是相当困难的。
上述原因说明，成文的渊源形式和习惯是相互排斥的关系，为习惯法所留的规范性空间是残余的，但实在法和实际法之间关系远不那么清晰[255]。形式法律必然受自发形成的实质法律的影响，例如，这适用于所谓的宪法习惯——来自特定宪法机构的实践的习惯，实际上，这些机构的活动主要受授权规则的规制，这些授权规则在特征上是裁量性的，并且允许众多可能的实质实施结果[256]。一般而言，实质法律不应视为必然会与形式法律相冲突，恰恰相反:习惯整合实在法，因为习惯法的解释对不同结果是开放的;此外，习惯如何塑造法律体系的规范性内容是显而易见的:“许多宪法变迁是通过解释实现的”，或在约定俗成的惯例的压力下完成的[257]。
这种结论或许说明了一种理解社会惯例在制度化体系中作用的一般哲学路径。如前所述，习惯似可获得社会行为在塑造法律体系时所具有的动力作用，在此，最终的问题不是解释为何习惯具有规范性质。一般而言社会惯例是规则论的活动，且实际上内在是规范性的[258]，首要的事，甚至涉及形式法律和社会习惯的关系，就是我们需重视“正义原则是怎样通过群体中个别成员间自愿的相互关系和交换活动自发地形成的”，如果这样的话，“各选手的陈述和信念表达间应建立联系……个人和国家把所需求的规范明确表述作为标志着他们愿遵守以及愿受这些规则约束的一种方式”[259]。换句话说，我们需研究个人间的规范协作是如何成为该群体成员的自发及非强制行为的基础的，理论难题在于考察这些机制是否也能解释更加复杂的背景，在这种背景下，外在(形式)限制，如法律制度，影响同时被这些社会动态因素影响[260]。不过，这些问题当然超出了本章的讨论范围。
三、欧共体/欧盟法的角色:一种概述
欧共体/欧盟法是晚近欧洲法律体系的进化中一个至关重要的因素，同样，它在法的渊源理论中也扮演着重要角色。这最后一个问题可分为两部分，因为我们可在涉及欧共体/欧盟法的渊源时对之进行分析——因为这些是一种独特的法律体系的组成部分——也可在涉及欧洲法的渊源形式和国内法律体系的特殊关系时对之进行分析。本部分的主要目的就是简要对涉及这个问题第二方面的某些众所周知的难题进行解析。
基础性的《巴黎条约》以及《罗马条约》的制定和批准——以及随后的条约，《单一欧洲法案》、《马斯特里赫特条约》、《阿姆斯特丹条约》以及《尼斯条约》——对成员国的整个法律创制过程产生了影响，事实上，欧洲法律的发展对超国家的法律秩序产生越来越大的影响，从而在协调不同层次的法律创制以及法律决策时带来了严重问题[261];特别是，某些成员国被强制要求提出宪法修改的方案以使其宪法秩序的原则与这些条约中表述的主权限制的规范及有效的声明一致。这种进程在《欧洲统一条约》(即《马斯特里赫特条约》)签署后变得更加急迫，该条约在欧洲一体化进程中是个转折点，因为该条约的通过意味着通过开辟政治整合的新领域超越共同体最初的经济目标。因此，例如在德国法律体系中，“尽管这种限制从属于民主原则和法治原则……以及基本权利的保障和保护原则”，及其他《德国宪法》中规定的类似的“坚实核心”[262]，仍以一种明确方式承认对主权的某些限制;同样，《法国宪法》要求共和国在欧洲条约(88-1条)框架内实施普通管辖，立法权限向欧盟机构(88-2条)的转移得到了授权，并且规定，由欧盟法令所推动的任何立法倡议均属议会(88-4条)[263];意大利很早就通过援引本国宪法第11条承认欧洲立法的强制力和约束力[264]，如前所述，该条申明，意大利“愿和其他国家在同等条件下，同意对其主权作出必要限制以及建立一法律秩序以确保国家间的和平与正义”，最近的一个宪法修正案(2001年10月18日，No.3)修正过的新的第117条，在这个方面规定了欧盟法的独特性，第117条因意味着对第11条的完善和整合，而仍被视为欧盟法在意大利法律体系内的强制力和约束力的主要宪法依据[265]。
欧盟法体系的结构和功能相当复杂，即便是对其简要阐释也无法进行[266]。笔者将仅提供一些基本概念给读者，这些基本概念对把注意力集中于欧盟和国内法律体系的关系上是必要的。欧盟的主要机构包括部长理事会，为立法机构、由各成员国国家元首以及政府外长组成的;欧盟委员会为一个执行机构，主要负责起草立法;欧洲议会，由成员国直接选举的代表组成;以及欧洲法院，在对超国家立法的解释和适用基础上被授权解决争端。在欧共体/欧盟法的渊源体系中，主要立法为条约，这些条约赋予欧洲机构以创制次要立法的权力，这些次要立法主要由条例、指令、决定和建议组成。次要欧共体/欧盟立法的结构相当复杂，一般来说，立法程序涉及委员会、议会以及理事会[267]，特别是尽管《马斯特里赫特条约》和《阿姆斯特丹条约》已经签署，但欧盟立法仍经常采取这种所谓的共同决定程序，大致说来，该程序要求议会和理事会共同审议，只有当一规定获得这两个机构的一致同意时，该规定才能通过[268]。这种欧盟法律创制的趋向证实了以下命题，即不存在实际上的欧洲立法者:人们应谨慎地谈论欧洲立法程序[269]，这种评论——原则上是正确的——似乎建立在对一种关于立法一元观的暗示采纳的基础上，但这种方法不能适用于国内法律体系[270]。
欧洲立法显示了一种人们可评估欧共体/欧盟法如何影响国内法的渊源体系的一般体制，所以我们有两个层次:一般体制和国内法律体系。问题在于欧共体/欧盟法，在涉及条约和次要立法的法律地位和强制力时，如何在成员国法律体系内取得资格?
让我们仍以意大利作为研究对象来说明这个问题。意大利法律理论主张欧共体/欧盟条约恰当地构成了一个原则上有别于单个成员国法律秩序的法律体系[271]，如果考虑欧洲法得以在成员国实施的程序的话，这种看起来很明显的陈述带来了许多理论后果。理论上，尽管有一些晚近得到欧洲法院重申的判决，但欧共体法，特别是条约，很难说可以自我实施，一个自我实施的条约的约束力(创设义务和权利)是施加于所有公民个人或高级缔约方主体的。欧共体法，或至少它的某部分，通常被认为要通过一种特殊的存在于各成员国的法律创制程序加以实施[272]，在这个意义上，特定国内立法法令旨在使超国家规定更加精确并可直接适用，这些法令在每一个国内法律体系内实施欧共体法律。对照而言，如先前示，欧洲法院坚持认为，条约尽管主要送达国家，但也可对公民直接——通过专门以此为目的的规定——或间接地产生法律效力[273]，由是观之，欧盟法的渊源在国内法律体系内也具有自身的法律约束力。尽管如此，欧盟法的形式合法性以及强制力的依据主要仍在《意大利宪法》第11条及第117条，以及间接地存在于国内实施法令所指向的欧洲条约[274]。
这样的话，问题就出现了，超国家的渊源形式和国内法的渊源形式间的等级关系是什么?理论上，可通过列举与符合条约的欧盟法中的权限规范对这种等级系统加以描述[275]，在此，《意大利宪法》第11条表述的对国家主权的限制，并未主张将主权全部交予欧盟机构:这些限制顺应了某些实质权限的转移，但附以超国家立法须符合宪法承认的坚定的核心原则的附加限制[276]。不过这种一般观点有许多例外，第一，考虑到解释的弹性，存在于这些条约中的权限规范通常是十分模糊的;第二，这些条约通常包括授权欧洲法权限规范的单方扩张的条款，这种扩张已与《马斯特里赫特条约》一起被普遍化，该条约中写入了保障原则，其含义在于当成员国的行为不足以达到特定目的时，欧盟法可超越其形式权力[277]。所有这些使得建立在授权基础上的等级系统相当不稳定且易变。
对实施欧盟法的国内立法[278]的法律特征的进一步分析，提供了欧盟法对国内法的渊源体系的独特影响的更进一步证据。实施欧盟法的国内法形式上是标准立法规定，但它们也可以是其他:它们与标准立法竞争，有时也限制宪法规定[279]。为了与宪法法院的判决保持一致，意大利法律理论承认这种特殊的规定可能会“高于”普通成文立法，因为它们实施条约及意大利宪法第11条和第117条。换句话说，实施性规定，尽管以普通立法程序制定，可成为宣告其他普通法律违宪性的原因:当这些法律与实施性规定相冲突时，它们就直接违背了欧盟条约并且间接违反了《意大利宪法》(第11条，第117条)，因而这些条约是外部的法的渊源形式，以普通立法的形式生效，高于其他普通成文立法，但问题变得更加复杂，实施性规定也可成为宪法法院的审查对象，因而，如果该规定违反法律体系的基本原则——至少理论上——可被宣布违宪[280]。
对欧盟法如何影响国内法的渊源体系的全面理解，使得有必要也重视次要的欧洲立法。就这个方面而言，严格说来，指令和条例是评价欧盟法对国内法律体系直接影响的主要立法规定[281]，这些法的渊源形式的形式地位最初确立于欧共体的基础条约，但随后的整合、修正以及明确则在主要立法以及欧洲法院判决的层次上形成。一般意义上，如基础条约所确定的，条例具有普遍的适用范围，具有约束力并可自我实施，所以它们形式上无需任何国内实施规定以在成员国实施。在这个意义上，根据《意大利宪法》第11条之规定，条例在意大利法律体系的所有渊源形式中是主要的立法，因为它们被授权可废止普通立法[282];相对而言，指令则被定义为程序性规定:它们表述要达到的总体目标，但未明确如何达到这些目标或创设具体的权利和义务，指令也要求通过国内立法正式实施，它们主要传达给成员国的宪法机构[283]，但指令的该种特征后来被重构。如前所述，自从批准了《马斯特里赫特条约》以后，欧洲法院开始越来越经常地申明，大多数欧盟法，特定的某些指令，可在国内法律体系直接生效，就某些指令可能包含以明确及无条件的术语表述的义务性规定的程度而言，这将是真的[284]。但在这个原则上应该注意，欧盟条例，尽管形式上是可证成的，当其以同样明确和无条件的术语被明确阐述时[285]，也是最终和可具体自我实施的。因此，指令和条例间的差别也就不那么明显:一方面，如规定了明确的适用条件，某些指令就被宣称可自我实施;另一方面，只有从形式角度审视，条例才可被视为是专门自我实施的[286]。
现在我们拥有充足的要素来理解欧盟法和国内法体系间复杂的法律关系。我们的注意力依然放在意大利法律体系上，在此，我们需密切注视，随着欧洲法院宣布的指导方针不断出现，意大利宪法法院是如何改变态度的。下面例证来自Modugno的清晰分析[287]:在第一阶段，意大利宪法法院通过适用宪法第11条承认对意大利主权的限制，但第11条，不能赋予实施性规定以任何附属于其他立法法令的强制力(1964年第14号判决)，后法优于前法的标准在解决欧洲法规定和国内法规定冲突时在这里是安全的。但欧洲法院认为这种方法是不可接受的[288]，在随后的判决中[289]，宪法法院陈述说，任何与欧洲法冲突的国内法间接违反了宪法第11条;该法院由此赋予欧洲法规定以特定的法律强制力，特别是，一国内法律——如与此前的欧洲法规定相冲突——将通过立法的合宪性审查而被排除适用。但这最后一种的观点稍后又遭到欧洲法院的批评:所有普通法官应受限适用与欧洲法相冲突的任何国内法规定，甚至是在没有宪法法院对其违法性的任何正式声明的情况下也须如此[290]。尽管无论何时一基本宪法原则被违反，或一国内法规定构成了实施这些条约的永久障碍[291]，合宪性审查仍应听其自然，但宪法法院通过承认欧洲法规定优先于国内法规接受了这种方法，转折点就是1991年第168号判决，宪法法院用该判决解释了在何种意义上欧洲法优先于国内法律规定。现行的超国家成文法并未真正废止国内法规定而是使其不可适用，换句话说，与超国家法律相冲突的国内法并非无效，因为一规范不能被不属于该法律体系的另一规范废止[292];但欧盟法的强制力当然也不是无限的，如前所述，这些限制——遵守国家宪法所保障的基本权利——仍是不可违背的。基于对这一事实的认识，欧洲法院从20世纪70年代起就试图界定一个“自主的基本权利体系”，以反映条约编纂的和被所有国家宪法承认的权利[293]。这一进程导致了《欧盟基本权利宪章》的诞生，该宪章得到了欧洲机构认可并且在2000年12月在尼斯举行的欧洲理事会上得到各成员国批准。表面上看，该宪章就是一个政治声明，重申了一系列最低限度的核心权利，这些权利来自各国宪法、条约和其他超国家的渊源形式[294]。很明显，这种体制不足以舒缓国内法和超国家法之间的结构的及实质的张力[295]，但该宪章发起的倡议可能有助于基本权利体系在欧盟内宪法化的有效程序，这个事实或许有助于我们理解眼下正处在起草和讨论阶段的欧洲宪法的未来发展及其解读。
因此，超国家的渊源的法律强制力与欧共体(欧盟)民主事实合法化以及为欧洲形成新的宪法资源的契机密切相关。如MacCormick所言[296]，起点是对内主权和对外主权之间的理论差别:前者传统上建基于确认对内的核心主权权力;后者通常集中于一国对其领土实施自主控制的、独立于任何其他国家或组织的权威上。在这两方面，欧洲是在一主权国家观念上的。理论上，欧共体/欧盟宪法实质上与成员国宪法相辅相成:它是多中心的，“指向其长期的自我变迁”，因而对多层级合法化是开放的[297]。除其他人外，Massimo La Torrce，近来提出运用一种对著作中主要研究路径的解释来阐释使欧洲政治法律秩序合法化的问题[298]。第一种路径是功能主义的观点，这种研究方法“避免任何政治机构和国家作用的重要性”，强调“社会经济进程中内在合理性以及进化力量的功能”[299];第二种路径是政府协作主义，这种观点认为，欧洲一体化“完全依赖于成员国传统的外交政策体系，在该体系下每一成员国旨在获得最大可能利益和权力;如果他们看到妥协和协议对权力利益十分重要的话，他们也会倾向于作出某种妥协和协议”[300]。这两种研究路径有时是混合的，特别是当功能主义以“为一深层次的社会正义观念所驱动的再分配机制”的福利功能为中心时:因为“公民权仍与国家密切相关……福利主义很难与政府协作主义区别开来”[301];第三种研究路径是“个人主义”，这种研究路径认为自发形成的“私法……是超国家一体化进程的真正宪法”:“该整合不需要政府或政治机构的直接及明确的干预”[302];最后一种选择是所谓的监管模式，是“双重策略的结果”:一方面它给我们提供了“一种从两相对立的观念解脱出来的方式，即一种经典的自由主义国家的概念，是具有最小权能的守夜人……以及主动制定经济政策的福利国家概念”，在这个意义上，立宪主义被认为是中立的“理性制约多数人会议和组织的感性审议的履行方式”[303]，独立机构因而与多数规则一样是与民主相匹敌的效率论机构。所有的模式都存在诸多不足[304]，因此，有人试图通过综合中立的监管模式程序效率以及源自一推论的普遍性原则的正义原则，来重塑这种监管模式(就像La Torre自己所论述的那样)。从这种理想的视角来看，这些程序用具体例证说明了——理想地说是保障了——民主的基本原则以及人类的平等尊严的保护[305]。其他观点承认了深思熟虑的程序的重要性但在新共和主义视角下对其进行了重构，欧洲多中心主义的有益资源以及统一的中心权力的缺失，需要通过直接相关的个人和群体自下而上的参与才能得以实现，那么主要目标就在于在多元主义背景下达到机构间的平衡，这种平衡采取了政治妥协的形式，并且如果考虑到原则问题的话，应该是一个真正深思熟虑程序的结果。
欧洲有益资源的这种不稳定以及多层次维度反映了欧盟法及其与国内法的渊源体系关系的复杂性，第7章第2节讨论过的法律的多中心主义可以说与欧洲法的不稳定性质有些关联点。Preuss认识到这种相似性[306]，尽管“欧共体权力的分离以及分散性远在当代独立国家之上”。或许——考虑到多元主义及其带来的挑战——这种区分的作出实质上只是程度的不同罢了。
【注释】
[1]首先，我非常感谢Roger Shiner就方法论上给予我在如何完成本章结构上的建议;我还非常感谢Giorgio Bongiovanni给予我的极有助益的建议，特别是关于第七章第二节的部分，他的关于立宪主义和法学理论的著作中为我能以简要的笔墨阐述了当代宪政体系中法的渊源的棘手问题提供了极大的帮助;我还要感谢Mario Luberto，第七章第三节中大部分关于个人自治的灵感来自近期他就这个问题的论著;最后但并非最不重要的，我要感谢Silvia Vida，Andrea Morrone，Enrico Pattaro，GiovanniSartor and Filippo Valente，他们阅读了本章的早期版本。当然，作者个人对文中的任何观点或错误负责。
[2]cf.Guastini1998.
[3]在广义上，这可理解为所谓的“渊源命题”;Raz 1979。
[4]参见例如Pattaro 1994;cf.Guastini1998。
[5]但就此问题，基于各种原因，也得到了诸如Kelsen和Ross等对法的渊源的经典解释的承认，Cf.Kelsen 1967，第5章，e部分，Ross 1958，第3章。
[6]Ibid.;cf.Bobbio 1994.
[7]参见Rottleuthner，本丛书第2卷，亦可参见，Pattaro，第1卷。
[8]Guastini1998;亦可参见Luberto 2001，135。
[9]参见本书第一章。
[10]注意Guastini1998，从一个有着细微差别的角度，提出一种不同的区别，就上文提及的(2)和(3)点，“有效的渊源”的观点被“规范的权威”的概念所代替，意为主体有权创制法律规范。
[11]1967，221.
[12]Ibid.
[13]Ibid.，221-2;着重处为原作者所加。
[14]1987，第二章。
[15]1967，233ff.
[16]Ibid.，222.
[17]Ibid.
[18]Ibid.
[19]1967，225.
[20]Ibid.，229.
[21]Ibid.，232-3.
[22]Ibid.，233.
[23]Luberto 2001，148;作者译文。
[24]在哈特的法律理论中，承认规则的理论含义是最受争议的问题，本文对此不能尽述，承认规则之范围界定，特别是关于法律与道德的关系，最近达到了彼此平衡，开始被称为法律实证主义的包含观(cf.Waluchow1994)和排除观(Raz 1979)。
[25]Hart 1994，94;参见MacCormick 1981，22。
[26]Hart 1994，113.
[27]Ibid.，95-7.
[28]Hart 1994，100.
[29]cf.Luberto 2001，149.
[30]见本书第三章。
[31]Ibid.，101.
[32]Ibid.，105.
[33]Ibid.，105.
[34]Gavazzi1965，xii.
[35]Ross 1929，292;作者译文，着重处为作者所加，原文为“Rechtsqudlle in former Definition bedeutet Erkenntnisgrund für etwas als Recht”。
[36]Ross 1958，79.
[37]Ibid.，79ff.
[38]Ibid.，chap.3，sec.16.
[39]Ibid.，chap.2.
[40]Ross 1958，77.
[41]Ibid.，78.
[42]Ibid.，90;着重处为作者所加。
[43]Ross 1958，97.
[44]cf.Peczenik，本丛书第4卷。
[45]例如Guastini1998。
[46]MacCormick 1978，第三章;cf.Wróblewski1992。
[47]参见本丛书第四、五卷。
[48]见本书第九章。
[49]cf.Pegoraro and Rinella 2000，2ff.
[50]就这个问题关于习惯法的一般解释，参见第四章，亦可参见Pizzorusso 1999;Guastini1998;就全面的角度而言，亦可参见Pattaro，本丛书第1卷。
[51]该论题的例证见本章第二节。
[52]cf.Guastini1998;Modugno 2002.
[53]参见cf.Guastini1998;Sorrentino 1997。
[54]见第二章。
[55]Guastini(1994，213ff.)注意到，规制规则创制的规则被归入“授权规则”的一般类别，然而，这些授权规则——归属于一种规范性的规则创制权力主体——在表面上应与下列规范有所区分:程序性规则——规制某特定规范性权力行使的规则;权限规则——指向一种规范性权力的范围的规则;关于规则内容的规则，关于规则适用的规则，和关于规则冲突的规则。就其一般内容，参见Spaak 1994;就授权规则的构成特征，参见Ruiter 1993，逻辑哲学的观点，参见Rotolo 2002。最近观点的评述，参见Spaak 2003。
[56]Guastini1998，121ff.
[57]Ibid.，122，126-7.
[58]Sorrentino 1997.
[59]1969.
[60]Guastini1998，第11章第1节。
[61]参见Vanderlinden 1995;Zweigert and K9tz 1998。
[62]就这类讨论而言，读者可以看看本丛书中历史分册的全面分析。
[63]参见Pegoraro and Rinella 2000，16ff.，95ff.;亦可参见Waldron 1999b。
[64]参见Stein 1984，92ff。
[65]Zagrebelsky 1992，38.
[66]参见Tarello 1976。
[67]参见Tarello 1976。例如，在法国，民法和刑法法典的出现与立宪主义的程序有着密切的联系，对澳大利亚和意大利来说，情况不是这样。
[68]参见Watson 1981。
[69]Tarello 1976，28ff.
[70]Pegoraro and Rinella 2000，50，作者译文;参见Tarello 1976。
[71]Raz 1979，150ff.
[72]ibid.，151.
[73]Wieacker 1967.
[74]Pegoraro and Rinella 2000，52;参见Sacco 1992。
[75]参见Barbera 1998。
[76]Barbera 1998，9-10;——作者注;另“普通国家规范”的原文为Allegemeine Staatslebre。
[77]1992，24ff.
[78]B9ckenf9rde 1983.
[79]参见Schmitt 1935。
[80]1992.
[81]1895.
[82]Zagrebelsky 1992，23;作者译文。
[83]例如，议会立法程序既受正当程序原则的限制，也受司法制度的限制。
[84]Zagrebelsky 1992，第二章第二节，参见Kriele 1975;Ten 1993。
[85]参见Carréde Malberg 1931。
[86]参见Eichenberger 1982。
[87]1911.
[88]1887.
[89]参见Zagrebelsky 1987。
[90]参见本丛书的历史部分。
[91]参见本书第二章。
[92]参见Dicey 1959。
[93]Pegoraro and Rinella 2000，58.
[94]这一事实仍在意大利民法典(序言条款，第一部分)中存在，例如，权威性法律渊源表述为成文法、条例和习惯，关于这个问题参见Paladin 1996。
[95]参见Zolo 2002。
[96]Guastini1998，321ff.;Sorrentino 1997，129ff.;Paladin 1996.
[97]这里也可以说宪法的“刚性”是个尺度问题，宪法修改的限制和程序实际上在每个法律体系中都是不同的。参见Guastini1998，325ff。
[98]Ibid.，122;参见Modugno 2002，5。
[99]Radbruch 1973;参见Gozzi 1999，119ff。众所周知，这种“法律解答”与关于法律的性质和概念以及法律与正义概念的关系的新的争论是对应的，关于宪法在这个问题上的作用，除别人的著作而外，参见Alexy 1992。
[100]参见Irti1979。
[101]Pagoraro and Rinella 2000，56ff.这是后来导致欧洲大陆福利国家模式这一过程的开始，(参见Zagrebelsky 1992，45ff.)，注意，在欧洲，德国1919年宪法已规定了福利国家的基本原则，然而这一模式的完全实现是在“二战”以后，参见Forsthoff 1964。
[102]Irti1979.
[103]参见De Ttto 1988。
[104]就分类而言，参见Guastini1998。
[105]未提及地区法的发展和不断增长的重要性，这方面最近有一个值得提及的改革，一个由宪法修改导致的改革(no.3 of 18 Oct.2001)意大利宪法第5条(参见Rescigno 2003)，意大利宪法法院随后对这次修改的判决(no.303/2003)强调，从属原则的重要性，这一原则使得立法权限在国家、地区和地方实体之间的灵活分配成为可能。(参见Morrone 2003)。
[106]参见Zagrebelsky 1987，62-66;Modugno 2002。
[107]参见Sorrentino 1997;Paladin 1996。
[108]参见Modugno 2002，103ff。
[109]这并不必然意味着议会制定法在重要性方面是剩余的，也许，在其他法律渊源形式在规制特殊法律问题方面受限的情况下，其反面是成立的。这种特殊立法权限的间接方式的一个值得注意的例外是法国宪法，这部宪法中权限规范直接适用于标准立法，参见Pegoraro and Neposo 1993;Pegoraro and Rinella 2000。
[110]1992，47f.
[111]参见Pegoraro and Rinella 2000，60。
[112]Guastini1998，312ff.
[113]然而，Guastini1998中主张，宪法中很少规制所有相关的宪法问题，这意味着有时在规定一个充分的作为法律体系功能上的一部分所有渊源的规章中缺乏这些宪法问题。
[114]参见Guastini1998;Zagrebelsky 1987。
[115]例如no.18/1982 and no.1146/1988。
[116]Guastini1998已经指出，这些禁止的特性与“逻辑上”不可能修改相当不同，所谓逻辑上不可能修改如适用于规制宪法修改本身的规范的宪法修改(参见Ross 1969)，或适用于改变整个宪法的“精神”的宪法变迁(参见Zagrebelsky 1987，100ff.)。第二种观点，基于“逻辑上”禁止宪法修改的权力演变为构建一部新宪法的权力(构成性权力)，严格与对宪法系统全面的解释相关，这种解释似乎又与程度相关，另一方面，这第二种观点符合前面提及的意大利宪法法院对价值的“强有力核心”所作的判决。当然，这个问题的理论方面无法在本章进行探讨。参见Guastini1998，345ff。
[117]1978，1986.
[118]1986，1992.
[119]参见Bongiovanni2001。
[120]但，前已指出，关于前一方面，应该注意到宪法很少规定所有其他法律渊源形式的一种符合要求的、全面的条例(参见Guastini1998)，这特别适用于所谓的非典型的渊源形式(Pegoraro and Rinella 2000，60ff.)，有时这些条例指的就是立法，当这些立法条例关注同一等级水平的渊源形式时，或者，更不用说，当这些立法条例使得宪法的规范性内容更准确时，就造成了这些立法条例的适用性问题，例如，德国的这类问题就通过上诉至宪法法院加以解决。(《波恩基本法》第93条)
[121]1992，49-50.
[122]例如，前面已提及的脚注证实了这种设想中的线状等级体系的反例。一般来说，宪法与其他法律渊源形式之间的等级关系是宪法自身需宣示的基本原则，然而，Guastini1998中已经指出，宪法事实上很少为自身所承认的所有渊源形式提供一个完整的规制。
[123]参见Bongiovanni1997.
[124]Guastini1998，312ff.;参见Kelsen 1945，260ff.。在前述(b)和(c)中列举的规范，似乎大概符合Dworkin's 1978中广为人知的原则和政策之间的区别，(参见Bongiovanni2001)，不过这个理论上的问题这里无法探讨，参见本丛书第11卷，亦可参见Alexy 1986，该书把法律原则定义为一种最优化的命令(Optimierungsgebote)，也就是说，“命令某事事实上和法律可能性上能最大限度地实现的规范”(Alexy 2000，295)。
[125]1957;1958;参见Bongiovanni1997，75ff。
[126]参见Kelsen 1967，221ff。
[127]1940.
[128]Mortati1967，31，作者译文;参见Bongiovanni 1997，77;Fioravanti 1990。
[129]就这个问题已经指出(Bongiovannni 1997;Fioravanti 1995)，政治政党被视为在社会和政治利益的统一的程序中发挥决定性作用。
[130]Fioravanti1995.
[131]Mezzanotte 1979.
[132]参见Mezzanotte 1991，51;Bongiovanni 1997，88.关于“宪法”和“宪法事务”的区别，参见Guastini1998。
[133]1987.
[134]Bongiovanni1997，90ff.一般而言，参见Bin 1992。
[135]参见Fioravanti1995。
[136]Castiglione 1996;Preuss 1995;Bongiovanni2004，chap.1.
[137]Castiglione 1996，417.
[138]Holmes 1988.
[139]Preuss 1995;参见Bongiovanni2004，chap.1。
[140]就第四方面更好更完善的解释，在关于立法的性质方面，参见Habermas 2003。
[141]2004.
[142]参见Gozzi1999。
[143]Kelsen 1967，233ff.，253ff.
[144]参见Windscheid 1900;Zitelmann 1879;Manigk 1907。
[145]参见Zweigert and K9tz 1998。
[146]参见Galgano 1999，第二章。
[147]就比较分析而言，参见Zweigert and K9tz 1998。
[148]除其他人而外，Kelsen 1992已说明这个问题。
[149]Ibid.，69ff.
[150]Luberto 2001，167;Luberto 2000.
[151]参见Luberto 2001，2000。
[152]Kelsen 1967，256-7.
[153]Savigny 1840.
[154]参见Galgano 1999，第三章。
[155]参见Guastini1998;Paladin 1996;Betti1994;Scognamiglio 1969;不同观点参见Pegoraro and Rinella 2000。
[156]参见Zagrebelsky 1992。
[157]1987.
[158]1987，16.
[159]Ibid.，16-7;作者译文。
[160]从一种非常一般的意义上说，私人自治权的法定概念也可以被当做私人自治权的自由(康德哲学)概念来解释，即个人选择和个人利益观念的满足的基本价值是这种概念的基础，而私人自治权也是现代立宪主义的基本原则之一，但讨论该原则如何影响私人自治权的法律地位则不在本章范围之内。
[161]参见Daintith 1979;1997，第十章。
[162]参见Luberto 2001，169。
[163]Pegoraro and Rinella 2000，15;参见Daintith 1979。
[164]参见Pizzorusso 1977，557。
[165]Zagrebelsky 1987，247ff;参见Paladin 1996。
[166]Kelsen 1967，237.
[167]Kelsen 1967，240.
[168]Ibid.，236ff.;参见Kelsen 1991。
[169]Kelsen 1967，237，239.
[170]Mazzarese 1999，256;就本命题的一种批评性的讨论，亦可参见Bulygin 1995。
[171]参见Sartor，本丛书第5卷vol.5 of this Treatise。
[172]Guastini1998，100ff.
[173]Guastini列举了一个简略的分类，为了简化，笔者删除了一些案例。
[174]Kelsen 1967，250ff.
[175]Marinelli2002，878;参见David and Jauffret-Spinosi 1992;Merryman 1984。
[176]参见Guastini1998，474-5。
[177]参见本书第三章第一节;参见Summers and Taruffo 1991;Kriele 1988; Sartor 1996;MacCormick and Summers 1997。
[178]对于有约束力的先例和有说服力的先例的一般差别，见本书第三章。
[179]Pizzorusso 1977，534ff.;Taruffo 1999，248.
[180]参见cf.Marinella 2002，879。
[181]参见art.65，I c.，Ord.Giud.;Gorla 1990;参见Guastini1998，chap. 19。
[182]参见Coca Payeras 1980。
[183]参见Marinelli2002，905ff。
[184]一般意义上，参见Larenz 1979。
[185]这个问题在意大利法学学说中仍受到广泛讨论，这里无法展开，讨论的其中一点是意大利宪法第101条，该条申明法官应仅仅从属于立法，这里还应提及宪法第111条，除了别的以外，该条规定了在低级法院“违反”了法律的情况下上诉至最高上诉法院的可能性。在这个意义上，反对找寻最高上诉法院的判决作为真正的判例的观点，也是认为这些判决并非普遍具有约束力的观点。参见Marinelli 2002;Guastini 1998;Corla 1990;Galgano 1994和Pizzorusso 1990，以及这里引用的著作。
[186]Marinelli2002，906.
[187]Summers and Taruffo 1991，489.
[188]参见Taruffo 1999，250-1。
[189]1996.
[190]参见Ibid.，第三章;参见Taruffo 1999。
[191]无独有偶，先前判决所具有的强制力程度的“无数”也使得Taruffo(1999，256ff.)对有拘束力的先例和有说服力的先例之间的准确区别产生怀疑，这个问题不能简化为司法判决是否具有约束力，以及因而这些判决是否设立了一个先例。从一个更广泛的角度看，有约束力的先例与“范例”相对，“范例”并不禁止任何明确的规范力，但建立在诸如相关性和效用等因素的基础上，范例并非“示范性的”，它们不受法院体系内垂直和水平标准的约束，而且在它们并不特别适用于手边事务时，他们也有其作用。换而言之，范例的功能主要是启发式的，它们有时采取证成理由的形式。就民法法系中不同种类的先例，亦可参见Wróblewski1983。
[192]参见本书第二章第五节。
[193]Roselli1999，282ff.
[194]但是相似的观点可适用于其他的民法法系，我们将会看到，因为这个问题同样适于对立法的违宪审查。参见Pegoraro and Rinella 2000。
[195]Zagrebelsky 1988;Sorrentino 1997;Paladin 1991.
[196]Pizzorusso 1977.
[197]Guastini1998，496ff.
[198]Guastini1998，504ff.
[199]Ibid.
[200]1989.
[201]Kriele 1988;参见Sartor 1996，第六章第二节。
[202]参见Paladin 1996;Sorrentino 1997;Guastini 1998;Modugno 2002; Pegoraro and Rinella 2000;一般意义上，参见Kelsen 1967;Ross 1958;Aarmop 1987;Peczenik 1989。
[203]Kelsen 1945，126ff.
[204]Guastini1998，649;Celano 1995;参见Pizzorusso 1977。
[205]Watson 1984，561.
[206]就意大利而言，参见Sorrentino 1997;Modugno 2002。
[207]I，2，9;译文见Watson 1984，562。
[208]原文为“Ex non scripto ius venit，quod usus comprobavit.Namdiuturni mores consensus utentiumcomprobati legemimitamtur.”
[209]众所周知，Allen 1964通过具体说明习惯必须是古老的、合理的、被持续遵守的，以及当然地被认为是义务性的，从而明确了这种观点。就这种特定的分析，参见本书第四章，另参见Watson 1984，563;cf.Larenz 1979。
[210]1994.
[211]1994，23.
[212]1840.
[213]Watson 1984，566;参见Friedman 1973。
[214]Bobbio 1994，25ff.
[215]Ibid.，27;参见D'Amato 1971。
[216]参见Kelsen 1945。
[217]Modugno 2002，142.
[218]Watson 1984，564ff.
[219]Watson 1984，563-4.
[220]参见Sorrentino 1997，200。
[221]Bobbio 1994，27ff.
[222]参见Bobbio 1994，29。
[223]Ibid.
[224]参见Ross 1958，93-4。
[225]Ibid.，93，note 5.
[226]Ibid.，94.
[227]Ibid.，96.
[228]Pattaro 1994，chap.9.
[229]Bobbio 1994，31.
[230]参见本书第四章第四节。
[231]1984.
[232]Ibid.，571-2.
[233]参见本书第八章。
[234]Parisi2004，4;参见Kontou 1994。
[235]Bobbio 1994，31-2.
[236]关于这一点，参见后文。
[237]Peczenik 1989，331.
[238]Ibid.
[239]参见Zagrebelsky 1987，269，280。
[240]Bobbio 1994，33ff.
[241]Ibid.，34;作者译文。
[242]Bobbio 1994，作者译文。
[243]1989.
[244]Kelsen 1967，226.
[245]参见Pattaro，chap.9。
[246]参见本书第八章;参见Pegoraro and Rinella 2000;D'Amato 1971; Brownlie 1998;Janis 1993;Kontou 1994。
[247]参见Zagrebelsky 1987;Bobbio 1994;Paladin 1996;Guastini 1998; Pegoraro and Rinella 2000。
[248]Pizzorusso 1988;不同分类亦可参见Sorrentino 1997，198-9。
[249]Pegoraro and Rinella 2000，13.
[250]参见Kelsen 1945，119ff.;亦可参见Guastini 1998，650;Pizzorusso 1988;Paladin 1996，391ff。
[251]参见Paladin 1996，396ff。
[252]Guastini1998，650.
[253]Ibid.;Paladin，1996.
[254]Paladin 1996，393.
[255]Zagrebelsky 1987，282ff.
[256]Esposito 1961;cf.Modugno 2002，144ff.;Sorrentino 1997，199f.; Guastini1998，第三十一章。
[257]Zagrebelsky 1987，283;作者译文。
[258]就该一般命题参见Brandom1994。
[259]Parisi2000，17，18.
[260]就这个问题参见Sartor，本丛书第5卷。
[261]就欧共体/欧盟机构的历史概览，参见George and Bache 2001。
[262]Pegoraro and Rinella 2000，84;参见《基本法》第23条。
[263]参见Pegoraro and Rinella 2000，84-5。
[264]参见Zagrebelsky 1987;Sorrentino 1997;Guastini1998;Modugno 2002。
[265]参见Modugno 2002，129-30。
[266]参见Kapteyn et al.1998;Craig and De Burca 1998;Shaw 2000; Vincenzi and Fairhust 2002;Peterson and Shackleton 2002;Nugent2003。
[267]Kapteyn et al.1998;Craig and De Búrca 1998.
[268]参见Crombez 1997;Crombez 2000;Laruella 2000。
[269]参见Wyatt and Dashwood 1993，37。
[270]参见本章第二节二。
[271]参见Paladin 1996，422ff.;Guastini1998，671f;Tesauro 1995。
[272]Sorrentino 1997，206-8.
[273]参见Gaja 1995，438ff。
[274]Modugno 2002，129-30;Sorrentino 1997，205ff.;Guastini1998，673.
[275]参见Sorrentino 1996。
[276]参见Sorrentino 1996，206。
[277]Modugno 2002，131;Sorrentino 1997，207.
[278]原文为legislative implementation，本文译为“实施欧盟法的国内立法”，后面还有一些表述，如implementation provisions，implementating provisions，本文作“实施性规定”。——译者注。
[279]Sorrentino 1997，208ff.;Guastini1998，675ff.
[280]这里也可以认为，诚如Guastini(1998，675)，所有的实施性规定只要违反了人民主权的基本原则在理论上就是非法的，如果接受了这种观点，那么这种观点将暗中破坏所有欧盟法的渊源形式的国际合法性。参见Modugno 2002;参见Zagrebelsky 1987。
[281]Tesauro 1995，91;参见Sorrentino 1997;Guastini1998;Modugno 2002。
[282]参见Gaja 1995，439ff.;Guastini1998，681。
[283]参见rechal 1995。
[284]参见De Búrca 1992;Guastini1998，677ff.;Modugno 2002，130f。
[285]参见Sorrentino 1996，1997。
[286]参见Sorrentino 1997，207;Modugno 2002，131;Pegoraro and Rinella 2000，85。
[287]参见Modugno 2002，132-36;亦可参见Sorrentino 1997，208-10。
[288]case 6/64，25/07/1964.
[289]nos，183/1973，232/1975.
[290]case 106/77，09/03/78.
[291]no.170/1984.
[292]Modugno 2002，134;参见Guastini1998，683-6。
[293]Sorrentino 1997，211.
[294]Castiglione and Bellamy 2002，526-7.
[295]如前述，在《基本权利宪章》通过以前，见Sorrentino 1977。
[296]MacCormick 1999，126ff.
[297]Preuss 1999，420-3.
[298]La Torre 2002.
[299]La Torre 2002，67-8.
[300]Ibid.，68.
[301]Ibid.，70.
[302]Ibid.
[303]Ibid.，71-2.
[304]参见ibid.78ff。
[305]除其他人而外，这些研究路径也在Bellamy and Castiglione，2002，519ff中得到了说明。
[306]参见Preuss 1999，421。
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