《国际法院规约》第条

法律学者对国际法渊源的讨论始于——实际上也应始于——《国际法院规约》第38条，规定如下:

一、法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用:

1.不论普通或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者;

2.国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者;

3.一般法律原则为文明各国所承认者;

4.在第59条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者。

二、前项规定不妨碍法院经当事国同意本公允及善良原则裁判案件之权。

第59条规定:

法院之裁判除及于当事国及本案外，无拘束力。

对国际法渊源的分析最终就是对第38条含义和意思的分析，本章的下面三节在满足接下来两段所述的限定条件上构成了这种分析。

我不准备对第38条第1款第4项作进一步讨论。历史上，法律学者如Grotius及Suárez的法学著作在国际法的最初发展中起到了重要作用^[15]。但当前的专题研究不是历史的，而是分析实证的，随着制度性资料的增多——条约、国际公约、国际法院的裁决、国际习惯法承认的规则等——非正式辅助渊源如“公法学家”著作的意义逐渐失去。尽管许多学者仍声称，公法学家著作的重要性不应被低估(这是一种不完全客观的评论，因为这些人是因其自身而成为“公法学家”的)，但普遍承认这些著作在作为渊源形式时起着很小的作用。对此进一步分析，就法学家观点作为一种法的渊源形式的程度而言，这是由于他们的思想在国际法规范形成的一般习惯过程中被采纳，这些著作不是作为一种独立直接的渊源形式发挥作用的。

就司法判决而言，第59条宣称国际法院不存在先例原则。国际法院对作为一种价值的一致性给予了某些考虑，但在正式司法实践中，该院遵循的是民法法系而不是普通法法系对先例的处理方式^[16]。不过第38条第1款第4项不仅仅包括国际法院的司法判决，Brownlie^[17]提供了对从国内法法院到其他国际法院诸如欧洲法院的司法判决种类的详细阐释，以及这些判决如何向国际法渊源事项施加影响，虽然他指明了其中一些是“重要的”，但这些司法判决作为一种渊源形式的重要作用仍是间接的，主要存在于它们对国际习惯法的益处上。Palmeter和Mavroidis主张^[18]，在WTO内，尽管该机构形式上遵循《国际法院规约》第38条和第59条，且未确立任何正式的先例原则，但WTO上诉机构仍把所采纳的争端解决小组的报告以及其自身的先前判决视为事实上有约束力的先例。

在对第38条第1款1至3项进行分析前，我仍须考虑有关第38条的一些预备问题。第一个问题^[19]是第38条未把其自身描述为国际法的渊源的清单;而只提及国际法院在解决争端时应适用的资料，但为什么“渊源”这一术语的缺失会使我们考虑第38条所列举的是否为“渊源”呢?在本书的前几章，被我们视为法的渊源形式的任一种在某些经典的表述中都未被作为一种法的渊源形式。Hillier的观点可能是正确的，他认为“法律没有必要通过法院如何解决争端的方式而简单界定”^[20]。笔者认为，他的观点就是一规范成为法律的原因并不必然在于该规范在解决争端时被法院适用，例如，尽管从未在法院解决争端时适用过，一被议会通过的法案仍为法律。但就此认为根据法的渊源有时产生并不被法院适用的规范这一事实就推论出，应被法院适用的规范的清单就不是“法的渊源”的清单，这是个误解。Brownlie的警告建立在国际法上没有明确渊源形式的承认规则这一事实的基础上，他认定我们就会自信地说第38条就是一个渊源形式的清单。或许如此，但可得出这么一点，国际法院的实践就是把第38条确认的资料作为渊源对待的;国际法学者的实践当不在法理意义上时也把第38条确认的资料作为渊源对待。既然我们对国际法渊源的奇特特征已经清楚(我希望在本章结尾我们会)，是否使用“渊源”这一术语就不再是一个令人感兴趣的问题。

第二个问题是，有观点认为，第38条的列举未穷尽推定的国际法“渊源”^[21]。例如，Hillier想将第38条未提到的资料作为国际法的渊源:国际组织的决议，特别是联合国大会的决议;地区性组织，如美洲国家组织或欧盟的决议;国际法委员会编纂的法典;以及被称为“软法”的“国际文件，尽管未以条约规定的形式约束国家，仍然构成规范性声明以及提供行为标准或行为指向”^[22]。对笔者而言，对国际法作如此宽泛的理解的难题正在于此。如我们将在本章第四节中有关国际习惯的分析中看到，对国家惯例和国家态度的考察是论证这个或那个规范能否成为国际习惯法的核心，Hillier对非第38条渊源形式的列举在这种考察中作为证据起着十分重要的作用，所以问题自然而然就出现了:我们如何区分作为一种法的渊源形式和仅作为一国际习惯法规范存在的实质证据?毕竟，第38条中列举的“渊源”也可作为这种考察的证据。对这个问题最直接的回答就是:我们既然作出区分，那么第38条中列举的就是国际法的渊源形式，未列举的就不是。

关于第38条的第三个问题是，这些渊源形式的列举是否意在排出等级高下——毕竟，该条给出了一种词汇排序^[23]，如果我们正常假定强制性的预备活动在法律解释中的作用，那么答案无疑是否定的。有清楚的证据证明^[24]，在起草该《规约》时，作出等级列举的可能性就得到了明确考虑并被否定。在此，在普通的法的渊源形式上没有立法优于习惯和先例的类推。

对第38条第1款第1至3项含义的更细致的考察将在本章接下来的三节中进行，我将以对第38条第2款的评论结束本节。对公允及善良原则的援引似乎——在某些人看来已是——明确宣告了衡平法原则构成了国际法的组成部分。Brownlie令人信服地主张这是个误解，在他看来，“依公允及善良原则裁决案件的权力牵涉到妥协和调解的因素”^[25]，即第2款赋予国际法院在受争议双方之邀时充任调解员或仲裁员而不是法院的角色;也就是说，如果受邀解决争端，那么国际法院拥有形成针对该争端的新颖独特的解决办法的某些自由裁量权，而不是被要求始终将其判决建立在严格意义上的法的渊源形式的基础上;Browlie同样指出^[26]，这并不是说，公平合理意义上的衡平法在国际法决策中不起任何作用:

在North Sea Continental Shelf案^[27]一案中，国际法院不得不求助于有关大陆架毗连区域的横向划界的衡平法原则规定，作为该院意见的一个结果，该院的意见认为没有任何习惯法或条约法规则可约束对北海海底归属有争议的争端双方国家。^[28]

在Brownlie看来，《国际法院规约》第38条第1款第3项，授权在以下情形下运用衡平原则，即这些原则是“文明各国所承认的一般法律原则”的主要范例，自从有法律以来，在缺乏有拘束力成文法的情形下，运用衡平原则处理案件就是法律的一个特征^[29]。