法哲学和政治哲学上对权威概念的讨论通常始于知识权威和规范权威,或用Joseph Raz的术语来说,理论权威和实践权威的界分[4],理论权威是那些指导信念的权威,而实践权威是那些指导行为的权威。最经常讨论的实践权威是政治权威,即国家权威。在此最经常讨论的问题是国家权威的证成或国家权威的合法性。这种思想就是国家对我们的生活施加强制控制力——它使得特定的行为类型不再具有选择性,用Hart的著名术语来说,这种强制控制力需要被证成,因为Raz关于政治权威的“一般证成命题”包括它,它应被说明为:
如果他把涉嫌权威的指令接受为有权威性的约束力并尽力遵守它们,而不是试图遵守那些直接适用于他的理由,那么所谓主体更愿意遵守这些适用于他的理由(除了所谓权威性指令)。[5]
国家权威满足了这种“一般证成”条件,是一种合法性权威,合法性权威有时也被称为“法律上的权威”,与“事实上的权威”相对,一个国家拥有事实上的权威,仅在于国家可有效地运用其强制性权利,一个非正义的国家也可拥有事实上的权威,尽管它并不拥有法律上的权威。
现在让我们来审视“法律上的权威”这一概念。“Jure”源于通常译为“权利”的拉丁语词汇“jus”,不是源于通常译为“法律”的拉丁语词汇“lex”。“jus”和“lex”的差别有些类似法律上的权威和事实上的权威的差别,“lex”表示纯粹成文法,即已制定的法,“文本上的”法,或一个更专业的术语“实在法”[6],但“jus”表示包含某种政治道德的恰当标准,这就是为何通常被译为“权利”的原因。“jus”是一个承载价值的概念,实在法的概念是价值中立的,它仅仅是一个事实,如果是的话,即在一特定法律体系内部存在一具有特定文本内容的法律。
通过把重点放在这种实在法概念上,让我们继续我们的论述(这么做并不意味着我采纳了法律实证主义的法律理论,法律实证主义和自然法的区别不在于一个主张实在法的存在而另一个否认,而在于,对法律实证主义者而言,实在法构成了全部法律;而对于自然法理论而言,实在法仅为法律的一个组成部分,自然法、甚至神法是其他组成部分)。在任何对法律的理论阐释中实在法肯定占据着重要地位[7],因为法律体系是一个制度化的规范体系。法定标准是规范性的——它们施加义务或保障行为,法律规范构成了一个体系——它们以各种形式紧密相联并连贯起来,并且以各种方式界定,由法律规范所构成的体系是一个制度化的体系,即,规范的起源、解释及适用(至少在本书读者熟知的当代国内法律体系中),体现于为此目的而创制的正式的社会制度中,并且通常掌握在被正式赋予这些任务的官员手中,立法机构、法院、法官、律师等是当代法律体系中为人所熟悉的一个方面。笔者在其他地方已指出[8],在说到制度理论时,艺术和法律之间存在着一个重大区别,一种制度艺术理论是一种发人深省的矛盾理论,它强调艺术作品本身审美标准的外在性;与之相反,制度法理论则是老生常谈,它在哲学上的争端的价值仅在于提示人们显而易见和熟悉的东西。当然,因为最显而易见道理的过分阐述和过分解释经常揭示了哲学上的难题,因此对最明显道理的提示就有其重要性[9]。
法律规范的这种制度和体系的特征构成了我们所感兴趣的语义法律权威的理解背景。首先,法律体系的制度特征意味着可存在法律规范的接受或法律规范效力的内在标准,这些内在标准可以是并且通常是“独立于内容”的标准,这是就把深层正当性这一开放性问题(如果有的话)留给那些标准的意义上而言的,那么这些规范的最终效力在那种程度上按理说是个事实问题,而非价值问题。如果一规范因制度行为(即根据某特定程序由国会或议会实施的制定行为)而获得效力的话,那么该行为是一事实问题,讨论中的这一事实被称为“制度的”[10];则该规范也以同样的方式在同等程度内因一(制度)事实而取得效力。其次,一法律体系的体系特征允许法律体系的次级制度被安排在等级系统之内,在加拿大,大致说来,每一省内均有高等法院和王座法院,均服从于省上诉法院,每一省上诉法院均服从于加拿大最高法院;在美国(非常简略说),每一州内均有州高级法院、州最高法院和联邦地区法院,均从属于不同巡回区的联邦上诉法院;这些上诉法院均从属于联邦最高法院;这些等级系统的影响在于,下级法院在案件中的判决,以各种方式被上级法院在同一问题上的判决制约。[11]
权威渊源的概念来自于这两种因素的混合,下级法院在给出意见时通常援引上级法院的判决作为该案的“权威”,在这种特殊意义上“权威”意味着一种在一制度化规范体系内部的控制性和规范性的权力来源,这使得这种权力的存在是一内容独立的问题的制度事实,“法律权威”更进一步意味着,讨论中的制度化的规范体系是一个法律体系,这就是我们假定的并在前几章中阐释的语义法律权威的概念。关于法律体系,作为制度化的规范体系的范例,如何在这种控制性的规范权力存在的情况下运行就是一个普通的事实问题,关于语义法律权威存在以及阐述语义法律权威的特定形式的制度事实也是一个关于典型的国内法律体系的普通事实问题。
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