器官移植的法律问题

第四节　器官移植的法律问题

一、器官移植的概念及意义

（一）器官移植的概念

器官移植（OrganTransplantation）是指通过手术等方法，替换体内已损伤的、病态的或衰竭的器官，以达到治疗目的的一种医疗措施。从理论上讲，器官移植分为三大类：自体移植、同种移植和异种移植。从临床上看，则包括脏器移植、组织移植和细胞移植三种类型。这三种类型不仅实施条件与难度相差甚远，而且在涉及伦理、法律问题上也有重大差别。现今一般所指器官移植实际仅指脏器移植，而且是同种异体器官移植，即用手术方法切取另一人体（活体或尸体）内的脏器，移植到另一人体内，替换其已损伤的病态的或衰竭的器官，以救治其疾病。由于脏器移植代表了当今器官移植的主体，且由于自体移植和异种移植不涉及供体权利的转移，一般不发生法律问题，所以，这里所讨论的器官移植仅指同种异体移植。

（二）器官移植现状

器官移植的设想早在古希腊时代就已产生，但直到20世纪才成为现实。1902年，法国的卡雷尔（Carrel）和古斯里发展了血管缝合术，同时，由于低温生物学的发展，奠定了器官移植临床技术的基础。以后，美国、前苏联和一些欧洲国家相继进行过一些肾移植手术，均因无法解决人体免疫排斥反应而失败。1954年，第一例同卵双生子之间肾移植在美国波士顿一家医院获得成功，从而为器官移植带来新的曙光。此后几十年间，由于新的免疫抑制药物的研制和应用，组织配型能力的提高以及外科手术的改进，器官移植取得很大成就。1963年首例肝移植，1967年首例心脏移植等，一次次轰动世界。目前，对人体内除了脑神经系统以外的所有器官和组织都可以移植，而肾脏移植的应用最广泛，人数已愈10万，存活率也高，据美国国家器官分配联用网（UNOSC）报道，全世界肾移植以4万例/年的速度增长。据统计，肾移植5年以上存活率已接近90%，许多病人已存活20年。目前，许多国家肾移植已成为一种常规治疗手段。肝脏移植已进入临床应用阶段；心脏移植、胰腺移植、肺、小肠以及骨髓移植也取得了飞跃发展。以骨髓移植为例，世界上每年以2500～3000例次的速度在递增，可以说单个器官移植已成为常规医疗技术。1963年9月16日，英国女孩劳拉·古维斯在长达15小时的手术中接受了6个器官移植，医生为她更换了胃、大肠、小肠、肝、胰、肾，手术十分顺利，多器官联合移植的成功，标志着器官移植正在向新的高峰攀登。

（三）器官移植的意义

首先，器官移植技术使许多本来难以恢复健康的病人得以康复，使患有不治之症的患者有了生的希望和可能。现在，全世界由于器官移植手术而获得第二次生命的人已有50余万人。

为了肯定20世纪医学领域的这一新成就给人类带来的贡献，1990年，诺贝尔生理学和医学奖授予了1954年首例肾移植医师默里和60年代中期首例骨髓移植医师托马斯；此后又有两位从事人体器官移植研究的科学家获奖。其次，器官移植可以使有限的卫生资源发挥更大效益。以肾移植为例，目前费用虽然较高，但与维持晚期肾功衰竭病人生命的长期透析相比则经济得多，而且，病人又可在相当程度上恢复正常的生活和工作，继续创造财富，其社会意义显而易见。

二、器官移植的法律问题

器官移植在临床实践中的广泛应用，为医治某些疾病开辟了广阔的前景。但是，围绕供体不足、免疫排斥反应、人体材料商业化倾向、人工器官、脑死亡、尸体捐献、异种供体和胎儿供体等问题，产生了许多复杂的法律问题，诸如：公民是否有提供器官的义务？在什么情况下采集器官是合法的？病人对自己的废弃器官是否享有所有权？未成年人可否捐献器官？胎儿可否作为供体？能否采取强制措施获取尸体器官？人体、器官是否可以买卖？利用动物器官进行移植是否损害了动物的权利？器官的法律地位与性质？受体手术后的身份？人工器官等。本书着重讨论围绕如何解决器官来源产生的有关法律问题。

（一）供器来源和采集的法律问题

对于器官移植手术而言，最重要的莫过于供体器官的获得。而人体器官来源的严重不足，已成为阻碍器官移植发展的关键。由于缺乏人体器官，美国每年有31.1%的病人在等待心脏移植的过程中死亡，23.2%的病人在等待肝移植过程中死亡，更令人忧虑的是，等待器官移植的病人每年以20%的速度递增，而器官源却呈下降趋势。至于发展中国家，情况更为严重。

造成移植器官紧缺的原因是多方面的：首先，器官捐献数量与社会对其的需求量不能同步增长。其次，人体器官中的成对器官（如肾脏、眼球）可从活体或尸体上取得，而独一无二的器官只能来自尸体，人们对捐献已故亲人的器官，由于文化习俗、传统观念、宗教信仰等因素往往造成思想障碍。第三，死亡判断标准困扰着器官移植。国外有关供体来源和采集的法律规定：

为了解决供体来源，国外许多国家制定了一些相应的法律规定，主要可分为两大类。

1.自愿捐献。

自愿捐献是指器官的捐献完全以捐献人的意思表示为根据，捐献人明确表示愿意捐献器官供移植时，符合法律规定的，可以提取器官供移植；捐献人生前明确表示死后愿捐献器官的，当其死亡时，医师可以提取其器官供移植。这是以鼓励自愿和强调知情同意作为提供器官的基本原则。自愿，就是尊重个人的意思表示器官处置权属于本人所有。知情同意，则是捐献人被告知真实情况后所作的承诺，这被认为是保护个人自主权不受他人支配的措施。如果死者生前明确表示死后保持遗体完整，不愿捐献器官，则不能摘取死者的器官。

自愿捐献是目前世界上许多国家都采用的原则，由于这种法律以个人自愿和知情同意为基本准则，所以很容易获得通过，也比较容易被人们所接受。自愿捐献器官的法律以1968年美国统一州法律全国督察会议起草并通过的《统一组织捐献法》。该法规定：①任何超过18周岁的正常人可以捐献他身体的全部或一部分用于教学、研究、治疗或移植的目的。个人对自己的解剖授予权可以以遗嘱和证书形式体现。以证书形式捐献器官的，要填写“志愿供者卡片”，由捐献本人和两个证人在证书上签字，上面记载着“如果我万一死去，身体的器官均可以捐献”。②如果个人在死前未做出捐献的明确表示，死者的近亲属有权做出捐献表示，除非已知死者生前反对捐献。③如果个人已经做出捐献的表示，不能被亲属取消。1989年南斯拉夫制定的《人体器官获取和移植法》规定，捐献人体器官和献血一样应是自愿的。

2.推定同意。

推定同意是指法律规定公民在生前未做出不愿意捐出器官的表示，都可被认为是自愿的器官捐献者。推定同意原则是针对人口中大多数既未表示同意，又未表示反对捐献器官的人提出的。那么，谁有权推定同意？有两种情况。

一是医师推定同意。这实际是指由政府授权医务人员，只要死者生前未表示过反对，医师就可推定其同意摘取其器官，不考虑亲属的意愿。法国、匈牙利、奥地科、瑞士、丹麦、新加坡等国采取了这种做法。1976年11月，法国颁布了《器官移植法令》规定：“为了医学或科学的目的，一个人在活着的时候没有表示出他死后反对移植其器官的，这时可以进行移植”。1978年3月31日实施的法令第9条规定：“所有反对死后移植尸体器官的病人，可以在任何时候通过登记来表示他的反对意见。”1987年新加坡颁布的人体器官移植法规定：所有新加坡公民和在新加坡长期居住的年龄在21～60岁之间的居民，在意外事件丧生后，如果生前死者没有不愿捐出肾脏表示的，都可以推定为自愿捐赠者。采用这种推定方式的好处是，既能大大增加可用于移植的器官数量，又可避免因征求家属意见延误时间，而影响器官移植的质量。但这种规定因其具有强制处理死者尸体的性质，因而难以为一些国家的公众所接受和被国家法律所采用。

二是亲属推定同意。要求医师与死者亲属交涉，在明确家属无反对意见、同意捐献时才可用于移植。罗马尼亚、芬兰、希腊、挪威、瑞典等国的法律采用了这种形式，其优点是可以避免死者亲属提起诉讼。

3.关于活体器官的采集。

人体中的部分器官在摘除后不至于危及人的生命，这部分器官从医学角度讲可作为活体摘除和移植，如肾脏。而另一部分器官如心脏是人的生存不可缺少的，在人活着的时候，是不可以摘除的，对后者，法律应当明确禁止对其进行活体摘除；对前者，法律也应限定严格的条件，因为活体摘除器官肯定会损害供体的健康，有时甚至危及其生命。因而，对于采集活体器官，许多国家的法律规定：（1）供体必须是已达法定年龄的成年人。（2）必须优先考虑供体的利益，并预料其捐献器官后对供体的健康不会发生损害而仍有保障。（3）捐献者应被告知器官摘除可能带来的后果和危险。（4）没有任何第三者压力，保证其同意捐献是在真实自愿的基础上作出的；知情同意是必经程序。（5）所捐献的器官应移植到捐献者指定的受体身上，且该器官的移植足以挽救受体的生命或足以恢复或改善受体的健康状况。

对于未成年人能否成为活体器官捐献者的问题，大多数国家的立法并未完全禁止，但条件更为严格。比如，未成年人只能向自己的父母和同胞兄弟姐妹捐献器官，而且是在受体若不接受器官移植则会死亡的情况下，且有专家组关于该器官移植可行的诊断。

4.禁止器官商业化。

一般认为，器官移植是符合伦理原则的，为别人的生命贡献自己的器官是利他主义的表现，从各国法律规定看，供移植用的人体器官都是无条件捐献的。但由于移植用器官严重供不应求，出现器官捐赠者变相收费和医师收取介绍器官捐献者费用的事件。1983年，美国一名医生曾建议成立“国际肾脏交易公司”，购买穷人的肾脏供移植。这就把病人与科学研究所需要的器官作为商品，建立商品交易市场的商业化倾向。这些买卖或变相买卖人体器官的做法和器官商业化的主张，受到了公众舆论的普遍谴责。因为，器官商业化必然会出现有钱人买器官移植受益，穷人迫于生计出卖器官，使身体受到损害甚至危及生命的社会新的严重不公正倾向，既在法律上违背供器者出于真正自愿的原则，又在医学上违背人道主义的精神，为当代人类最起码的道德所不容。

最严重的问题是会导致系列犯罪行为，为盗窃人体器官，人体器官黑市倒卖，绑架、贩卖人口（特别是儿童）等。因此，目前世界上大多数国家都明令禁止买卖器官，WHO呼吁制定一个有关人体器官交易的全球性禁令，并敦促其成员国制定限制人体器官交易的法律。1984年9月，美国针对已经发生的非法贩卖儿童器官、人体器官走私、强迫提供脏器、盗卖人体器官、器官中间商等犯罪事件，通过了一项禁止人体器官买卖的法案。加拿大、法国、印度等越来越多的国家通过法律，明文禁止人体器官买卖。

（二）有关采集尸体器官的法律问题

1.关于尸体性质的法学争论。尸体性质与地位问题早在古希腊就有争论，因为当时尸体可被作为解剖和艺术学院的标本来源，到现代“尸体到底是什么”的问题依然很复杂。关于尸体权利的辩论也从未休止。其观点有如下两种：（1）尸体是生前人格权的继续或残存。（2）尸体已经退化为“物”，是一种可被权利人（全部近亲属）以埋葬作为处分权的对象，或是可被作为所有权对象，不管是由继承人所属还是允许“先占的无主物”。

2.尸体器官采集。尸体器官采集如果采取“自愿捐献”为“推定同意”相结合的原则，将存在几种可能的复杂情况，有些国家为了限制违法行为的发生，法律明确规定，死亡证明开具和器官采集必须分别由不同的机构和人员操作。在1998年的一系列世界性会议讨论中，对“脑死亡”发生很大歧义，因此关于“脑死亡”诊断必须有明确的法律许可，否则对“脑死亡”后进行器官摘取的规定应予暂停。

对死刑犯尸体器官摘取的法律问题也很尖锐，中国曾就此做过严格规定，医疗卫生部门和科研机构只有在死刑犯自愿签名或经家属同意，并经过卫生行政部门和司法部门的严格审查批准的情况下才可利用其器官，这与其他公民捐赠遗体器官是一样的。

3.关于胎儿供体的法律问题。

利用胎儿制造药物，进行科学实验以及作为器官供体治疗疾病已在世界上很多国家应用。但胎儿供体涉及一系列法学和伦理学问题，诸如胎儿是否享有法律上的自然人身份？胎儿用于救治疾病是否合法？如何对此限制以避免管理混乱和犯罪行为？美国1990年由医学伦理和司法委员会制定了一项法规，对胎儿作为供体的目的、经济活动、决定权限与时限、技术操作、人员责任等进行了规范，经过十年试行各州褒贬不一，相当一部分州仍明确禁止，有些是由于文化传统的影响，有些是碍于宗教心理、教义主张或习俗的原因。

（三）受体器官移植后的身份

当受体接受了一定数量的供器，受体个性、禀赋、习惯、行为方式、偏好和人格是否会发生意想不到的影响？这种移植的后果就目前情况看，对中枢神经活动和社会行为选择一般不会引起根本影响，但是否可能通过复杂的生物反馈机理和文化心理的转移，以至各种业已发生的暗示或尚不可知的原因，使受体发生改变，尚无更多的学者研究，更设有明确的否定意见，这在法律上尚未出现棘手的问题。令人困惑和忧虑的是，当人脑移植一旦成功，如前苏联科幻小说《陶威尔教授的头颅》那种“换头术”发生时，受体的法律地位、性别、死亡人判定、继承权以及其他大量的伦理、社会、人类学问题将尖锐地摆在人们的面前。

目前，世界上将近有30家医疗单位和实验机构致力于大脑移植的研究，这项实验尚无严格的法律控制，研究是否出现令人惊诧的结局尚待时日，是否现在就着手制订一项法规，严格禁止进行这项实验或用于临床，学术界认为恐怕又过于草率。

围绕器官移植还有许多问题与法制相关，如异种移植与动物权利保护，就是令世人关注的重要议题。

从器官移植的发展趋势看，在不久的将来，人们将从动物身上采集含有人类遗传物质的器官用于人类器官移植，即异种移植，这既能解决世界性的器官供体缺乏问题。又不会引起从人体采集器官所产生的严重阻碍器官移植的社会伦理方面的问题，但异种移植却面临新的法律问题：为了解决异种移植的免疫排斥反应，一个有效途径是将人体基因移植到某些动物体内，当这些带有人体基因的动物器官植入人体后，人体免疫系统对其不产生免疫排斥反应。但这样有可能将人类基因与动物基因混合制造出自然界没有的新物种，而导致破坏生态平衡，对整个人类带来灾难；人畜共患疾病问题在进行异种移植时也无法避免，特别是20世纪末，疯牛病在欧洲被发现后，这一问题更加突出；最后，在现代社会，人们对动物的权利也越来越重视，一些国家十分重视关于保护动物权利的法律，许多人提出必须限制或禁止用动物进行医学实验，在1998年的东京第四次生命伦理学大会上，几乎所有代表都提出应立即制定一项保护动物和以动物作为科学研究的世界性法规，不应允许为所谓人类利益去损害和牺牲动物的权利。由于异种移植最先考虑的动物往往是人类的近亲，且濒临灭绝的灵长类动物，其反对浪潮尤盛。

当然，上述问题很有可能会随着科学技术的进步而得到解决，这就要求法律应该允许而不是禁止专家们开展异种移植的研究工作。

三、我国器官移植的立法

（一）我国器官移植的发展现状

我国的器官移植始于20世界50年代，70年代应用于临床，虽较国际上为晚，但发展较快，迄今已开展了肾脏、肝脏、心脏、肺、胰脏、脾脏、角膜、骨髓等20多种同种异体器官移植，特别是肾移植已达到国际先进水平。与发达国家相比，我国器官移植特别是大器官移植，在移植例数、存活时间、生存质量上都有较大差距。究其原因，并不完全在于技术、药物等条件方面，而关键在于供体的匮乏与质量低下，已成为我国器官移植临床救治工作和移植技术发展的障碍，如目前我国每年进行肾移植手术约2000例，而需要肾移植手术者多达30余万人，仅占总数的0.7%；不少地区地下器官交易已因此出现。导致这种状况的主要原因在于：（1）传统观念的影响：我国公民受传统生命观和肌体神圣论的影响，认为“身体发肤，受之父母，不敢损伤，孝之始也”（《礼记》），力求人体完整，捐献器官如凤毛麟角，且质量不高。（2）管理不力：我国尚无覆盖全国的器官移植调配中心，使原本极少的器官资源的保存、分配、有效利用受到影响。（3）缺乏法律保障：我国至今尚未颁布有关器官移植的法律法规，也未实行脑死亡标准，使器官移植技术得不到法律保障。

针对以上情况，我国许多医学、伦理学、法学专家呼吁，要在社会上进行广泛的宣传教育，移风易俗，改变旧的传统观念，提倡谢世后捐献躯体和脏器，为科学、为他人作贡献的崇高社会风尚。同时，应尽快制定保障器官移植方面的法律，以规范和解决器官移植面临的一系列问题，从而保障和促进器官移植工作的健康发展。

（二）我国器官移植立法构想

器官移植立法在我国不仅必要，而且也是可行的。1995年11月，中国器官移植发展基金会在北京成立。1997年，南京市成立了红十字会捐献遗体志愿者之友组织。1999年5月，中华医学会在武汉召开了中国器官移植法专家研讨会。学术界对脑死亡、器官移植的讨论和新闻媒体的报道宣传，已使公众对这些医学新技术、新问题有了一定的了解和立法心理准备。同时，国外的器官移植立法的成功经验，也可供我国借鉴。就我国在立法方面，台湾于1987年6月颁布了《人体器官移植条例》，1988年制定了《人体器官移植条例施行细则》，香港特区政府卫生署于1997年11月公布了《人体器官移植条例》建议书。1997年，第九次全国医学伦理学术年会讨论通过了《器官移植伦理原则》，是我国关于器官移植的第一个伦理性文件。该文件明确提出了我国器官移植的基本原则，规范了有关器官移植的道德行为。该原则的产生必将大大促进并推动我国器官移植的立法工作。

综合世界各国以及我国台湾、香港器官移植的立法内容和实践，器官移植立法应包括以下内容：

1.器官移植立法目的。

器官移植必须以医学或科学研究为目的，为救治生命恢复人体器官之功能，促进器官移植技术与医学的健康发展。

2.器官移植的原则。

器官移植应坚持无偿捐赠和无偿受用原则。禁止人体器官买卖，禁止以任何方式索取报酬或主动给予报酬。尊重国情与移风易俗相结合。

3.采集器官的条件。

（1）尸体器官：采用自愿捐献和推定同意相结合的原则，出具死亡证明的医疗单位和医务人员不得摘取器官和进行移植手术。死刑犯器官采集与其他人一致的原则。

（2）活体器官：仅限于没有合适的尸体、器官的情况，以自愿为原则。供体的同意应以书面形式表示，并有最近亲属2人以上的书面证明。捐献器官应为18周岁以上成年人。摘取其器官须不危害生命安全，有说明意外以及经济与其他补偿的有效文件。在摘取器官前，捐献器官者有权随时撤回其同意。

（3）胎儿组织供体：需得到胎儿父母的同意，参与人工流产的医务人员不得参与胎儿组织移植。

4.许可制度。

开展器官移植的医疗单位，应事先提出申请，经法律授权的部门审查批准，发给器官移植许可证后方可进行。

5.器官移植合法性的条件。

（1）必须以医学科学研究或临床救治为目的。

（2）采集器官应在确实无法得到身体器官前提下，并符合其他合法条件。

（3）器官移植必须符合供受体双方完全知情同意的原则，并以书面形式保存。

（4）移植手术治疗方案，应由有经验的专家组制定，并严格按照法定程序和医学规则进行。

（5）器官移植还应符合有利公益，优化选择，尽量减少伤害等伦理学原则。

6.器官移植的管理监督。

管理监督机构及人员的权利、义务、责任、执法程序及方式等。

7.法律责任。

凡在器官移植过程中的违法行为，应按照有关法律、法规，视情况承担相应的法律责任。