医疗事故的法律认定

第一节　医疗事故的法律认定

一、医疗纠纷的不可避免性

众所周知，医疗卫生事业是社会发展的一个重要组成部分，也是人类文明进步的重要标志。任何人，不论男女老幼，也不论从事什么职业，一生当中不发生任何疾病是不可能的。换言之，每个人一生或大或小的疾病是难以避免的。生病求医，诊疗康复，是人身的基本需要，也是文明进步的表现。任何人看病求医，都殷切期望能得到医术精湛、医德高尚、诊断明确、妙手回春的医生的优质服务。人们都十分清楚，上医院看病，就意味着把自己的身体健康，以至生命安全都托付给了以“救死扶伤”为宗旨的医务人员，因此，医务工作者的任何过失，都可能造成患者的终生痛苦，甚至被无情地剥夺生命。由此，医疗事故所造成的损害后果是非常严重的，因为世界上没有比人的生命和健康更为宝贵的了。这就是社会对医疗事故普遍关注和高度重视的重要原因，也是我们为什么要千方百计预防和避免医疗事故发生的理由所在。但是，实事求是地说，在现实生活中不发生任何医疗事故是不可能的，除开医疗机构及其医务人员的过错这一重要因素之外，还与医学科学技术发展的局限性和人体的特殊性密切相关。

首先，医疗护理工作是具有极高的复杂性和极强的专业性的特殊风险职业。由于认识能力和客观手段的局限，加之人体的差异、对患者状况的认识和允许的时限、医疗手段、时间的紧急要求等决定了医疗工作的难度和风险。除极少数医务人员对患者严重不负责任，失职造成医疗责任事故外，在许多情况下是很难驾驭的。同时，医源性损害又存在着抢救行为与危害行为、救护对象与损害对象事实上是同一主体和主观上认真负责与事实上的期望结果不能实现交织与同一作为之中，以及不可逆转的疾患与一线希望的抢救反映在极限时间之内，等等双重性特点。因此，必然给诊疗抢救中的是非判断是科学、是认识、是责任等问题产生不同认识，发生纠纷。

其次，随着医学高新技术的发展，使临床诊疗能力和水平不断提高，同时也增强加了诊疗技术操作的高要求、高风险，带来所谓“医学进步的疾病”，使医疗事故发生率大大增加。

再次，临床上没有绝对安全的药物和治疗措施，其本身就存在着不同的缺陷和副作用，这些缺陷和副作用包含着固有的损伤性和风险性，隐存在诊疗护理过程中，也成为医疗纠纷的重要起因。

综合上述可见，医疗活动是一种特殊的科学实践活动，是一种具有特殊风险的服务行为，有其自身的局限性，难于完全避免引发医疗纠纷。因此，科学地认识、积极地预防和正确地处理医疗纠纷，最大限度地减少医疗事故损害，对保护医患双方的合法权益都有重要的意义。

二、医疗事故的概念

在《现代汉语词典》中，“事故”是指“意外的损失或灾祸，如工伤事故、责任事故”等。使用“医疗事故”一词主要是从对医疗活动进行行政管理角度出发思考的，意在明确卫生行政机关是医疗事故处理工作的主管部门。

但是，在医事法律领域中用来描述医疗事故所界定的对象更为准确的词应该是“医疗损害”。因为民事法律尤其是侵权行为法领域中注重的不是对行为人所施加的行政管理，而是要求行为人应当尽到法律要求的相应义务以免给他人造成损害，如果行为人违反义务的行为给他人造成损害，则应承担赔偿责任，医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反法律义务而造成患者损害，患者因此享有损害赔偿请求权，此种损害事实因医疗活动而产生，所以应称为“医疗损害”。英国著名的侵权法学者MarLesinis教授在《侵权行为法》中开宗明义地写到：“医疗损害是专业人士的不法行为，与其他侵权类型相同，属于侵权行为法的一部分。医疗损害当然涉及的是因医生及其医疗专业人士的行为而遭受损害的患者的损害赔偿请求权”。明确这一点，对正确说明医疗事故的概念有重要意义。

依据《医疗事故处理条例》第二条规定：“医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”

这一规定就是对医疗事故的法律认定。对医疗事故的这一界定，既明确了医疗事故的性质，又反映了医疗事故的特征。

三、医疗事故民事责任的性质

如前所述，医疗事故纠纷所反映的医患法律关系其基本属性是民事性质的，但他又是一种特殊的民事法律关系，具有多样性和纵横交错的特点。因此，在分析认定医疗事故民事责任时，必须清楚该种民事责任的性质究竟为何？因为不同性质的民事责任有着不同的归责原则。我国实行市场经济体制后，传统的医患关系出现了四个变化：一是医疗主体多元化。由计划经济体制下的国有、集体所有的医疗体制结构变化为国有、集体、私营、外资、股份制和个体所有制的医疗组织结构。二是由纯福利性逐渐转化为经营性与福利性并存的医疗性质。三是医患投诉或纠纷日趋增多。四是医患纠纷的处理程序实行行政和司法双轨制处理制度，由道义补偿转向损害赔偿，更加理性化和法制化。有鉴于此，学界对我国目前医患关系的民事性质有不同的观点：有的认为，医患关系主要是一般民事法律关系，应受民事法律规范调整；有的认为，医患关系是民事合同关系，是不典型的医疗服务合同关系，应受《合同法》调整；还有的认为，医患关系是广义的经营者与消费者的关系，应受《消费者权益保护法》调整。

医疗事故纠纷所涉及医患民事法律关系的性质究竟为何？

为了有助于此问题的分析认识，在此先简要了解一下英美法和大陆法系对医疗事故民事责任性质的研究和认定。在美国，处理医疗损害引发的民事责任问题的方法，经历了一个从医疗者承担对公众的责任到承担对患者个人的默示合同责任，进而到现在对受害者承担侵权责任的演变过程。美国早期之所以将医疗损害诉讼建立在违约责任的基础上，是因为当时过失侵权原则还没有被作为一种侵权案件类型被确认下来。到19世纪早期，过失侵权被作为一种独立的侵权类型案件获得了法院的明确肯定。从此以后，医生拥有并运用适当的专业技能及审慎注意的义务，就建立在医生负有不能对病人有过失的侵权法义务的基础上，随着过失侵权作为一项侵权之诉的确立，医疗损害的受害人享有两个独立的诉讼基础，即默示合同与过失侵权责任，他们可以从中加以选择。

但是，现在美国几乎所有的医疗损害纠纷案件都被认为是过失侵权，并以过失侵权作为诉因。而且，所有的法院也都将“过失”看作是医疗损害案件的要旨，即便过失侵权之诉与合同法有某种联系（比如，由于医疗损害案件通常是产生于医生与病人之间的合同关系，因此仍会有合同因素在内）也是如此。美国学者Cordonl.Ohis—Son教授认为：“尽管合同法的气味伴随着当事人的诉讼请求，但是过失侵权已经居于现代医疗损害诉讼的核心地位”。与美国其他侵权诉讼一样，医疗损害案件要求证明下列要素的存在：①存在侵权人对受害人一方的义务。②侵权行为人违反了此种义务。③对原告的伤害非常可能是由于侵权人违反义务而引起的。④义务的违反使原告遭受了损害。

在当今美国医疗损害的诉讼实践中，当事人都依据“过失侵权责任”对医生提起诉讼，其主要原因是：①在赔偿范围上，违约责任之诉不能要求惩罚性损害赔偿，而过失侵权责任中则可以要求惩罚性赔偿；同时，违约损害是将受害人置于如果合同得到完全履行时的境地，而补偿性侵权损害赔偿则力图补偿受害人因加害人的侵权行为遭受的全部损失，从而受害人可以要求加害人就自己遭受的痛苦、伤害等精神损害予以补偿。②侵权的诉讼时效期间的起算点比违约的起算点晚，违约责任的诉讼时效的起算点是违约行为发生时，而侵权的起算点是损害发生时。

大陆法系的德国，追究医生等专家民事赔偿责任的一般的法律构成，也是民法上的契约责任与侵权行为责任；法国法与日本法也有着大致相同的归类构造，即医疗损害的受害人考虑到自己诉讼的实际情况，在发生人身损害为中心的医生与有契约关系的患者之间的损害赔偿责任问题时，大都依据侵权行为责任处理。

通过上述简要介绍，我们可以发现，美国、德国以及日本这些法治发达国家基本上都倾向于将医疗事故责任的性质认定为侵权责任，这样对于保护患者的权益显然更为有利。

根据我国《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）的规定，我们认为《条例》是将医疗损害民事责任的性质认定为侵权责任的，其理由：首先，《条例》第2条强调“过失”在构成医疗事故中的重要性，而过错责任原则是我国侵权行为法中最基本的归责原则。而我国《合同法》规定的违约责任的归责原则是无过错原则。其次，《条例》第50条关于医疗事故赔偿项目的规定中，明确承认了“精神损害抚慰金”，即精神损害赔偿。我国立法与司法实践历来都不承认违约责任中可以包含精神损害赔偿，但是却承认侵权责任中的精神损害赔偿。因此，我们认为，在我国医疗损害赔偿民事责任的性质为侵权责任，其归责原则为过错责任原则。

四、医疗事故民事责任的构成要件

《医疗事故处理条例》对医疗事故概念界定，实质上就是对医疗事故行政责任与民事责任构成要件的界定。通过以上对医疗事故民事责任性质的分析，依据《条例》第2条的规定可以知道，作为特定的职业事故，就医疗事故的内涵和外延来看，他应当具有以下一些特点，这些特点也就是作为侵权责任的医疗事故民事责任的构成要件，他包括以下几项：

（一）医疗事故的行为主体只能是医疗机构及其医务人员

说明这个要件需要注意的是：首先，作为医疗事故行为主体的医疗机构及其医务人员，在认定上，必须是合法的、法定的，即所谓医疗机构是指按照《医疗机构管理条例》的规定，取得《医疗机构执业许可证》的机构；医务人员是指按照有关医药卫生技术人员管理法律、法规的规定，依法取得执业资格的医药卫生专业技术人员，且他们必须在医疗机构执业。其次，这里强调医疗事故行为主体“只能是”医疗机构及其医务人员，是因为如果不是取得《医疗机构执业许可证》和医药卫生专业技术人员执业资格的人所从事的“医疗行为”，造成患者人身损害的，则不构成医疗事故民事侵权责任法律关系的主体，而属非法行医，构成其他违法的侵权责任法律关系。《条例》第61条规定：“非法行医，造成患者人身损害不属于医疗事故，触犯刑律的，依法追究刑事责任；有关赔偿，由受害人直接向人民法院提起诉讼。”再次，医疗事故的行为主体，也是责任主体，这个主体，首先是而且主要是指供医疗卫生服务的医疗机构，而作为医疗事故行为主体之一的医务人员，他们作为医疗事故的具体行为人，只承担与其职务行为相应的责任，而不是医疗事故的全部责任。

（二）医疗事故发生在医疗活动中

这一要件可以理解为构成医疗事故的行为特征，包括医疗事故主体行为的时间、场所和性质特征。把“医疗活动中”作为一个要件，意义在于指明发生医疗事故的行为，必须是行为主体在职务范围内履行职责的医疗活动过程中，发生的违反法律规定并造成医疗损害后果的行为，包括为诊疗护理活动服务的后助和管理行为。也就是说，医疗事故是行为主体，在其合法的医疗活动中发生的事故。行为主体非正式的医疗活动（不在医疗机构行医）造成就诊人员损害后果的，属一般侵权违法行为，应当认定为非法行医，不构成医疗事故。

（三）医疗机构及其医务人员主观上具有过失

现代侵权法的基本归责原则是过错责任原则，医疗机构及其医务人员对医疗损害的发生具有主观上的过失，它是构成医疗损害民事责任的要求。从法理角度讲，使人员受损害赔偿的，不仅因为有损害，而且因为有过失，或者说主要因为有过失。

医事法学上的过失是指行为主体对自己的行为可能给患者造成不良后果所具有的心理状态，法理上通常分疏忽大意和过于自信两种。依据《条例》和有关医事规章规定，医疗损害中的过失分为疏忽大意的过失、过于自信的过失和医疗技术过失三类。但技术过失与前两种过失有所不同。医疗事故中的过失，又有作为和不作为两种表现。

重要的是如何认定医疗事故中的过失，判断过失的标准是什么。就我国医疗事故行政处理，尤其是民事诉讼中，如何认定医疗机构及其医务人员的过失问题，学者主张，可借鉴西方发达国家的先进经验（比如美国司法实践中认定医师过失的标准），结合我国实际，认定医疗事故行为人的过失时，应依据两个不同层次的判断标准：第一层次以是否违反“医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”为标准，医疗机构及其医务人员在医疗活动中如果有违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规的行为存在，也就是其行为具有违法性，依据现代侵权法中的“违法推定过失”规则，可以制定其行为具有过失。第二层次，以合理的技能与注意为主要标准，而以地理范围的差异为辅助标准。这是指如果没有发现医疗机构及其医务人员在医疗活动中有前述违法行为存在是，则要依据事实，制定医疗机构及其医务人员在医疗活动中对患者是否已经尽到符合其相应专业、职责要求的注意、学识和技能标准。如果符合，即使有损害后果发生，也不应被认定为有过失。否则，就应承担责任。以地理范围的差异为辅助标准，是因为各地发展的不平衡，在制定不同地域的医疗活动是否存在过失时，应当以同地区或类似地区的医疗机构及其医务人员的技术设施、水平、经验为准。当然，这一辅助标准是会发生变化的。

还需注意的是，医疗损害中的过失是与故意相对的。作为医疗事故的构成要件，必须有过失，也只能是过失。如果行为人出于故意而为，造成了对病员伤害的后果，则不属于医疗事故范围，应当另作处罚。

（四）造成了患者人身损害

医疗机构及其医务人员的过失行为，造成了患者人身损害，是构成医疗事故民事责任的另一个重要条件，是客观方面的一个要件。危害行为的基本属性是危害性，就是发生了现实的危害结果。按照现代侵权法的要求，侵权行为的成立，须以发生现实的损害为前提条件，其损害赔偿请求权以实际损害为成立要件。有损害就有赔偿，没有损害则无赔偿。

在医疗实践中，不能把行为人有一般过失，就简单地与医疗事故挂钩，必须视行为实际上是否造成了患者人身损害。所谓“造成患者人身损害”是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，侵害了患者的生命权、健康权，造成了按条例要求由卫生部所制定发布的《医疗事故分级标准（试行）》所规定的患者人身损害的情形。

（五）医疗机构及其医务人员的过失行为与患者遭受的损害之间具有因果关系

因果关系是现代法律归责原则的客观基础，是任何一种法律责任的构成要件。之所以为此，原因在于：一方面现代法治基本原则是责任自负原则，他要求任何人对自己的行为或自己控制下的人或物的行为负责；如果受害人所遭受的损害与行为人的行为或其他控制下的人或物的行为没有任何事实上的关系，那么该行为人就不应承担任何法律责任。另一方面，因果关系也是认定责任人应当承担的责任范围的重要依据。因此，在医疗事故纠纷中，因果关系是确认是否构成医疗事故的基本条件，无论是卫生行政管理部门认定医疗活动中发生损害的时间是否构成医疗事故从而做出行政处理，还是人民法院对医疗损害赔偿诉讼进行审理，在认定是否构成医疗事故的时候，都必须确定医疗机构及其医务人员的过失行为与患者所遭受的损害之间是否具有因果关系。非此不能判定为医疗事故。

一般情况下，判定医疗机构及其医务人员的过失行为与患者人身损害之间有无因果关系不太困难。但是，客观事件中的因果关系往往极为复杂，特别是多因一果时。临床上病人的身体损害与疾病本身的自然转归常有密切关系，有的因疾病笃重，而责任者的过失行为只是出于非决定性的地位，甚至出于偶合地位，这些都应当科学地、实事求是地，要具体分析各个原因的不同地位和作用，避免以偏概全，使之得到客观公正的认定。

以上几项是医疗事故的几个特征，也就是医疗事故民事责任成立的必要条件，这些条件是密切关联、有机统一、缺一不可的。我们必须按照以上几个要件来综合地正确分析认定和处理医疗事故。

五、医疗事故的分级

1987年6月29日，国务院颁布的《医疗事故处理办法》第五条将医疗事故分类为责任事故和技术事故两类，第六条将医疗事故分为一、二、三级医疗事故。2002年2月20日，国务院第55次常务会议通过并公布9月1日起施行的《医疗事故处理条例》取消了分类。其第四条将医疗事故人身损害程度分为四级：

一级医疗事故：造成患者死亡、重度残疾。

二级医疗事故：造成患者中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍。

三级医疗事故：造成患者轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍。

四级医疗事故：造成患者明显人身损害的其他后果。

根据《医疗事故处理条例》的规定，卫生部于2002年7月19日发布，自2002年9月1日起施行了《医疗事故分级标准（试行）》，对医疗事故的分级分等做出了具体规定。

医疗事故分级的目的意义在于：①直接涉及对患者的赔偿。②涉及卫生行政部门对医疗事故的行政处理和监督，也涉及各级卫生行政部门之间的职权划分。③涉及卫生行政部门对发生医疗事故的医疗机构和有关医务人员进行行政处罚。

六、不属于医疗事故的几种情形

关于不属于医疗事故的情形，即医疗事故的抗辩事由，1987年的《医疗事故处理办法》第3条与2002年的《医疗事故处理条例》第33条都分别作了规定，但二者有很大的不同，前者规定比较原则，可操作性差，后者规定比较详尽具体，可操作性较强，理解上不易产生歧异。现代医学科学虽然有了很大的发展，但是，由于人体的特异性和复杂性是难以完全预料的，人们对许多疾病的发生原理尚未认识，有时尽管医务人员在医疗活动中忠于职责、竭尽全力，病员仍然出现了严重的不良后果，这些情况的出现纯属现代医学科学技术不能够预见和不能完全避免的意外情况，医疗机构及其医务人员在主观上并无过错。因此，在医疗行为被确认为是引起损害后果的原因时，如果能够排除医疗机构的主观过错，则医疗机构的医疗行为同样不构成侵权行为，也就不存在医疗事故。因而，《医疗事故处理条例》第33条规定了六种情况抗辩不属于医疗事故。

（一）在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医疗措施造成不良后果的

这里所说的采取紧急医疗措施就是抢救行为，是指医疗机构及其医务人员为挽救垂危病人的生命，在采取其他措施都不能达到此目的时，不得不冒一定的风险，有时还不得不采取损害病员一个较小的利益，以保护其较大利益（生命健康）免遭损害的行为。对垂危患者的抢救行为是受法律保护的行为。由于抢救垂危患者的生命具有紧迫性，医务人员对患者采取紧急的治疗措施，很难要求他们在很短的时间内做出全面的、准确的判断，此时为了抢救患者的生命而采取的紧急医疗措施造成不良后果的不构成医疗事故，否则，将不利于对病人生命的抢救。但是实施抢救行为必须符合以下条件：第一，患者的生命受到疾病严重侵袭，存在现实生命危险。病员的生命危险必须是正在发生或真实存在的，而不是假想的。第二，此时紧急的医疗措施应当限于迫不得已的。即采取其他治疗措施都不能使病人脱离危险，才能实施抢救行为。第三，采取紧急治疗措施而造成病员的损害，不能超过必要的限度。在保全病员较大利益的前提下，尽可能避免不必要的损害。

（二）在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生的医疗意外

所谓医疗意外是指由于患者的特殊体质或者异常病情而发生难以预料和防范的不良后果。因此，医疗意外具有两个基本特征。其一，病员的死亡、残疾或功能障碍等不良后果发生在医疗活动中；其二，在发生医疗意外之前，医护人员应当是尽到了所有的合理注意义务，履行了相应的医疗手续和适当的医疗处置，依然无法发现所采取的医疗措施可能会给患者造成损害，即医务人员对不良后果的发生无法预料和无法预防。医疗意外的发生，医务人员在主观上不存在任何过失，而是由于病员自身体质变化和特殊病情结合在一起突然发生的，也是医务人员本身和现代科学技术不能预见、防范和避免的。其表现形式有：抢救及时、措施得力或操作无误；病员特异体质，在治疗前或后已经知道，但目前医学科学技术难以解决；使用法定或规定的药物计量，仍出现死亡或残疾的等。

（三）在现有医学科学技术条件下，发生无法预料和不能防范的不良后果的

本项也是关于医疗意外事件的规定，与前项有相同或相似性。对现有医学科学技术条件的认定较为复杂，就其内容一般应包括现有的医学科学知识、技术和手段（工具）等方面，在认定时，还应注意专业范围和地区差别，即所谓国家现有、地区现有、医院现有乃至医务人员本人现有的医学科学技术条件，注意有所区别，不能一刀切。但不管是哪类地区或层次，医疗机构以本条要求免责，必须证明：①在现有医学科学技术条件下，发生的不良后果是无法预料的。②在现有的医学科学技术条件下，发生的不良后果是不能防范的。否则，对该项的理解和运用将出现不正确的理解或任意解释。

（四）无过错输血感染造成不良后果的

本项在《医疗事故处理条例》起草小组编写释义中解释是：医护人员在给病人提供血液时，按照供血的有关规定进行查验，输血操作无误，而输血后病人仍出现不良后果，此种情况医疗机构及其医务人员不应承担医疗事故责任。但在医疗实践中输血出现的问题较多。如果造成输血感染，医疗机构无过错，但供血机构因化验制度不严，血液有艾滋病或甲、乙、丙肝等病毒污染；提供的血液非正常渠道严格检验的；提供的输液器有污染，发生输血感染，造成不良后果的，其病人及其家属要求医疗机构赔偿或提起民事诉讼的，我们认为，医疗机构仍应承担责任。医疗机构承担责任后，可以向供血单位追偿，若不能查清是供血单位还是用血单位的过错，则二者负连带责任。

（五）因患方原因误诊而导致不良后果的

因患方原因即受害人有过错，是指受害人的故意或过失的行为是他受损害的原因，医疗机构不承担责任。因为患方的“损害”与“行为”与医疗行为没有因果关系，故不承担责任。如不按医嘱服药或拒绝治疗等。

（六）因不可抗力造成不良后果的

“不可抗力”在大多数国家的合同法和侵权法上都被承认为一种抗辩事由。“不可抗力”在我国的《民法通则》第153条规定为：是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，如自然灾害及事故，以及国家动乱、战争等。如何确认“人力的不可抗拒”的性质，历来有三种学说：①主观标准说。②客观标准说。③折中（兼采主客观）标准说。在实践中，应当根据具体情况来确定使用何种标准。

从医学上讲，医务人员对危重病症和疑难病症的患者，采用了各种现代医疗手段和治疗方案、措施去救治病人，仍然无法挽救患者的生命和残疾的出现，是疾病的自然转归所致；是病员发生了现代医学科学技术不能够预见、但却不能避免和防范的不良后果，这种后果的发生与医疗机构及其医务人员的医疗行为无因果关系，或者医疗机构及其医务人员主观上没有过错。

另外，关于“患者同意”的抗辩事由，在《条例》的免责事由中未作规定，而根据民法“意思自治”原则，应当作为免责事由。但是，在医疗实践、特别是外科手术治疗中，医疗机构及其医务人员在《手术同意书》中基本是将所有可能出现的危险都写进该同意书，将所有可能出现的麻醉意外都写入麻醉同意书中，像这样的“患者同意”是否具有法律效力值得商榷？但在临床实践中的药物实验、诊断性治疗等在尽到讲明义务的情况下，医患双方签字同意应当是有法律约束力的。