刑罚目的的二元构建

第一节　刑罚目的的二元构建

一、刑罚目的之理论地位

刑罚目的理论是现代刑法理论的重要组成部分，我国刑法理论一般认为它在刑罚论中起着核心作用。刑罚作为一种通过强制剥夺或者限制受刑罚者特定权益而使人感到痛苦的方法，只有通过包括制定、判处和执行等各种方式加以运用，才能对社会和个人发生影响。无论是刑罚的本质还是刑罚的功能，都只有在实际运用中，才能表现出自己的存在和价值。无法运用的刑罚，就仅仅具有观念上或者纯理论的作用，而对实际生活不会有任何实际意义。在我国刑法理论中存在激烈争论的关于刑罚本质和功能的争论，说到底，还是刑罚目的的选择问题，虽然本质论者实际上是将自己所要讨论的对象——刑罚目的，放在自己设定的讨论前提——刑罚的本质之中去了。因此，当本质论者反对在刑罚目的中选择特定的刑罚结果，例如惩罚或者报应的时候，他其实是在主张并承认刑罚本质的前提下，也就是已经采纳该种刑罚效果即特定刑罚目的的前提下，继续问题的讨论的。功能论者详细分析了刑罚的运用可能对社会和个人产生的影响的方方面面，但是，只要这些刑罚功能是通过刑罚的运用一定会对社会和个人发生影响的，并且该种观点认为，这些功能应当（更好地）通过并且只能通过刑罚的运用才能发挥作用，那么，功能论者其实就是在为刑罚目的的选择进行准备工作。不过，如果问题仅仅停留在刑罚功能的描述上，而不能将刑罚的这些功能与刑罚目的相联系，使之成为国家运用刑罚的指针，那么，这种功能性的研究就仅仅具有犯罪学甚至法社会学的意义，而不具有什么刑法学的意义，特别是不直接具有什么刑事司法的实践价值。从现代刑法学的角度上看，问题归根结底都会是，我们应当如何确定中国刑法的刑罚目的，以及中国刑法中的刑罚目的是否恰当，抑或刑罚目的的选择问题。

在刑法学理论中，刑罚目的理论不仅会直接在刑罚论中影响刑罚体系、种类，乃至量刑和执行等诸多方面的工作，而且会对犯罪论的结构和内容发生重大影响。例如，在选择绝对报应的情况下，在犯罪论中重视的就是犯人“做了什么”，贯彻的是客观责任，行为人主观上的罪过状况对于刑事责任的成立要素来说并不是绝对重要的，而客观上的损害状况才是刑事责任的基本根据；在选择绝对的预防观点的情况下，在犯罪论中首先强调的就会是人对社会的“危险状态”，“应受惩罚的不是行为，而是行为者”，甚至可能产生在刑法上使用“危险状态”来代替“被禁止的一定行为”的犯罪构成要件这样极端的做法。在现代刑法理论中，刑罚目的的理论已经相当广泛地用来作为证明刑事司法制度合理性的基础。中国的刑法学理论虽然还没有直接明确地使用刑罚目的的理论作为自己的理论出发点，但是，在当前中国刑法理论的犯罪概念中，就已经明确地将“应受刑罚惩罚性”作为自己的基本特征之一。在中国刑法学的社会危害性理论中，社会危害性是与社会对特定行为进行惩罚，尤其是采用刑罚这种最严厉的手段进行惩罚的愿望相联系的。也就是说，如果不是因为社会危害性还承担着其他的理论功能，社会危害性和应受刑罚惩罚性本来就是同一的。人们完全可以说，认为某种行为具有社会危害性，就是认为对这种行为进行刑罚惩罚是正当合理的；反过来说也是正确的：只要对某种行为适用刑罚被证明是正当合理的，那么这种行为就是具有社会危害性的犯罪行为。因此，刑罚使用的正当合理性对于犯罪成立的正当合理性，的确有着重要的基础作用，而对犯罪适用刑罚的正当合理性，也的确与刑罚目的的选择紧密相关。从这个意义上说，刑罚目的也应当处于刑法学核心理论的地位上。要想全面界定和理解刑罚目的，我们还要厘清与刑罚目的相关的下列概念。⁽¹⁾

（一）刑罚目的与刑罚本质

报应刑论者从康德的唯心主义哲学出发，认为刑罚的本质在于报应。无论是康德的绝对报应，还是黑格尔的等质报应，抑或宾丁的法律报应，都认为刑罚的本质在于报应。而与此针锋相对的，是建立在功利主义哲学基础之上的防卫社会论。该论认为，刑罚的本质在于防卫社会，而不在于报应。为了调和这两种不同观点的冲突，并合理论应运而生。该种理论在吸收前面两种观点长处的基础上，认为刑罚的本质既是报应同时兼有防卫社会。在我国，有学者提出刑罚的本质是其惩罚的严厉性，这种观点值得商榷。例如在我国刑法中，对于法人犯罪的处罚——刑罚的适用仅限于罚金，而这与工商行政部门吊销营业执照等处罚相比，其严厉性要轻得多，诸如此类的还有很多。因此把刑罚的本质界定为惩罚的严厉性显然是不够准确的。我们认为，刑罚的本质应当是：刑罚区别于其他经济、行政甚至法律制裁的根本属性并能制约刑罚发展变化的方向。基于对刑罚本质的认识，刑罚本质和刑罚目的之间的关系是：刑罚本质决定刑罚目的，刑罚目的反映刑罚本质，刑罚本质和刑罚目的二者之间是辩证统一的。

（二）刑罚目的与刑罚功能

刑罚的功能是指国家创制、裁量和执行刑罚时所能够预期的积极作用，即刑罚本身具有什么能力。刑罚目的与刑罚功能具有以下关系：（1）发挥刑罚功能或者说刑罚本身潜能的发挥就是为了实现刑罚目的，在一定程度上说，刑罚目的是否能够实现就是取决于刑罚是否具备了上述的功能。（2）刑罚目的和刑罚功能都可以从静态意义上来理解，刑罚目的在刑罚发动者创制、裁量和执行之前，就已经存在于主观观念之中，刑罚功能也是其本身所具有的一种静态意义上潜在的能力，因此在这一点上具有共通性。但是，刑罚目的和刑罚功能毕竟是两个不同的概念，二者之间又有本质上的区别。（3）刑罚目的和刑罚功能所属的范畴有所不同。刑罚目的是刑罚发动者在刑罚发动之初所设定的目标和意图，因此，刑罚目的可以被归入主观的范畴；而刑罚功能是国家创制、裁量和执行刑罚时所能够预期的积极作用，它是附属于刑罚本身而存在的，因此，它可被归入客观的范畴。（4）刑罚功能担当着刑罚目的的中介角色。刑罚目的能否实现以及实现的程度如何，在一定程度上要取决于刑罚功能发挥如何。总之，刑罚目的和刑罚功能二者之间既具有统一性又具有本质的区别，对立统一于刑罚这一矛盾体。

二、关于刑罚目的之诸学说

当前，国内外刑法学界对刑罚目的的论述主要有以下几种观点。

（一）报应刑论。认为刑罚目的就是报应，犯罪是因，刑罚是果，因果报应是很自然的道理。所谓报应是指刑罚作为对犯罪的一种回报、补偿的性质以及对此的追求。报应是一种十分古老的观念，作为一种理论形态，它经历了从神意报应到道义报应，再到法律报应这样一个演进过程。尽管在各种报应刑论之间存在理论上的差异，但贯彻始终的是报应的基本精神，即根据已然之罪确定刑罚及其惩罚程度，追求刑罚之间的对等性。因此，报应理论被称为是一种回溯性的惩罚理论。即报应是对过去发生的犯罪的一种回溯。⁽²⁾

因这种刑罚只能以已然的犯罪为根据对犯罪实施报应，除此不应追求其他目的。故刑罚理论界称之为“绝对主义”。该学派认为“选择不利于社会的行为，就是危害社会，就是恶，就是犯罪。为恶或犯罪都要受到报应”。简言之，刑罚就是相应的报应，是犯罪的结果，犯罪是刑罚的原因。换言之，罪犯只是由于其犯罪行为的存在才被科处刑罚，除此之外，刑罚不追求其他任何目的。个别学者将报应主义分为狭义的报应主义和赎罪主义。

（二）预防刑论。该说又称相对主义，其核心内容在于预防犯罪，而不在于报应。该说认为“刑罚不是因为有犯罪才科处，而是为了将来不犯罪。所以，刑罚并不是犯罪的当然结果，而是预防将来犯罪，维护社会利益的手段。所以刑罚的目的不在于犯罪本身，而在于保护社会的实际利益，从而科刑的标准应以是否达到维护实际利益的目的来决定，不是依犯罪的客观现实或罪责的大小来决定。所以称为相对主义，又称目的主义或功利主义。”⁽³⁾预防刑论又可分为一般预防、特殊预防和双面预防论。如果说惩罚犯罪是基于报复的心理需求而不是针对犯罪产生原因而作出的非理性的选择，那么，预防则是基于减少犯罪的社会效果需求而直接针对犯罪产生原因的理性选择。从惩罚犯罪到预防犯罪的转变，是刑事政策从非理性向理性迈进的一步，是从无知向科学迈进的一步。

（三）折中刑论。该说调和了预防刑论和报应刑论的矛盾，认为刑罚目的既存在报应的目的，又存在预防的目的。我们认为以折中刑论为理论视角，可以将刑罚目的界定如下：

刑罚目的一方面在于预防犯罪，另一方面在于给犯罪分子施以报应，其终极目的是为了维护和恢复社会关系（即通常所说的客体即犯罪所侵害的刑法所保护的社会关系）。当犯罪处于未然状态时，刑罚要实现其预防目的，即预防社会关系为犯罪行为所破坏；当犯罪处于已然状态时，刑罚要实现其报应目的，即通过惩罚犯罪分子使已受到侵害的社会关系恢复原状。众所周知，犯罪的客体是犯罪构成的必备要件，任何犯罪都要侵害一定的客体，正是基于此才将刑罚的终极目的界定为维护和恢复社会关系。从这个角度讲，一些学说认为犯罪的终极目的是“保护权利”，这种认识是不够全面的，因为犯罪并非一定要侵犯权利，比如侵犯某种制度规范等。

此处所称的预防犯罪不仅包括一般预防而且包括特殊预防。亦即包括通过制定、适用、诉求、执行和监督刑罚，防止社会上尚未实施犯罪但有犯罪危险的人实施犯罪和通过适用刑罚使犯罪人不再犯罪两个方面。对犯罪分子适用刑罚，使其尝到了刑罚的痛苦滋味，害怕再服刑，因而不敢再去犯罪。这时就可以说刑罚的特殊预防目的已经实现了；同时，这也警戒社会上有犯罪危险的不稳定分子，使其认识到如果自己犯罪，刑罚将对自己的行为给予否定性的评价，自己也会承担不利的甚至痛苦的法律后果，从而暗示其不要轻易以身试法走向犯罪，这时刑罚的一般预防目的就已经实现了。一般预防立足于有潜在犯罪危险的其他人，是针对潜在犯罪分子而设立的制度。其目的在于预防潜在的犯罪分子犯罪；特殊预防立足于已然的犯罪分子，是针对已经实施犯罪行为的人而设立的制度。其目的在于防止犯罪分子再次犯罪。尽管二者存在差别但其共同目的仍在于预防犯罪，最终目的还是为了维护社会关系不被犯罪所侵害。法院在对犯罪分子适用刑罚的时候，既要从特殊预防的角度考虑也要从一般预防的角度考虑，忽视任何一个方面，都不利于我国刑罚预防目的的实现。

报应和预防犯罪是辩证统一的。刑罚既有其报应刑目的，又有其预防刑目的。报应和预防并非如有的学者所言是势不两立难以相容的。其实，二者是完全可以找到结合点的。针对已然之罪，刑罚是报应之刑；针对未然之罪，刑罚是预防之刑。正如一体论所主张的“报应与功利都是刑罚赖以生存的根据。因此，刑罚既回顾已然的犯罪，也前瞻未然的犯罪。对于已然的犯罪，刑罚以报应为目的；而对于未然的犯罪，刑罚以预防为目的。在预防未然的犯罪人，刑罚的目的既包括防止犯罪人再犯罪的个别预防，也包括阻止社会上其他人犯罪的一般预防。”⁽⁴⁾刑罚既有预防又有报应，并不是说二者地位完全相同，处于同等的地位，也并非谁主谁辅的关系。现实生活中的情况是复杂多变的，在具体运用刑罚时二者是有所差别和侧重的，二者是处于一种动态的变化之中，刑罚目的的实现可以说就是二者互动的结果。事实上，将预防和报应同等看待也是不可能的。法院在对犯罪分子适用刑罚时既要考虑报应的因素，又要考虑预防的因素，不能过分强调或忽视某一方面，这样才能有利于我国刑罚目的的总体实现。

三、对刑罚目的的认知

将报应和预防犯罪相结合作为我国刑罚目的的理论依据，我们认为有以下几个方面：

（一）报应作为刑罚目的，是刑罚属性的产物

随着刑罚的诞生，惩罚就与刑罚如影随形，可以说，离开了惩罚，刑罚也就不成其为刑罚。正如现代犯罪学的鼻祖加罗伐洛所指出的：如果刑罚全然失去了惩罚的目的，如果刑罚真的只具有教育、改造，甚至治疗的目的，那么人们不禁要问：当罪犯没有受到身体上的痛苦、其犯罪所获得的唯一后果却是免费教育的特权时，刑罚的存在还有何意义？受惩罚性这一刑罚根本属性的制约，刑罚的目的就不可能将报应排除在外。应当说明的是，这里的“惩罚”与“报应”就其实质内涵来说并无二致，只不过出于一种习惯，当我们在谈到刑罚的属性时，一般使用“惩罚”这一语汇，而当我们说刑罚的目的时，则更多的使用“报应”一词。这是不是有混淆刑罚的属性与刑罚的目的之嫌呢？我们认为，尽管刑罚的属性与刑罚的目的是两个不同的概念，但不能将两者对立起来。实际上，刑罚的属性与刑罚目的由于具有“所含的主体（国家）意识是融为一体的，相互渗透的”，因而两者又具有一定的统一性。而当国家把惩罚犯罪人作为刑罚的一个目的时惩罚就既是刑罚的属性，同时也是刑罚的目的。

（二）报应作为刑罚目的，是罪责刑相适应原则的题中应有之义，是刑罚公正的要求

以“有罪必罚，无罪不罚；重罪重罚，轻罪轻罚；罚当其罪，罪刑相当”为基本内容的罪责刑相适应原则向社会昭示了犯罪人不仅因为其行为与罪过要承担刑罚，而且因为行为与罪过的危害程度而承担相应的刑罚。犯罪使社会受到了危害，“受到危害的社会迫使犯罪人承受某种痛苦，以作为对社会本身所受痛苦的补偿。人们对犯罪的愤恨也影响与引导着社会对犯罪所作的这种反击。这种愤恨对于社会的正义是不可缺少的，长期以来，社会始终在尽力维护这种健康的愤恨情感。……现今，民众怀有的不安全感所引起的集体心理状态的一种典型表现便是强烈要求惩办犯罪。”⁽⁵⁾刑罚正是因其报应目的的落实，才迎合了社会公众内心深处的正义观念，从而获得了社会观念的普遍认可、接纳并最终获得尊严和权威。否认刑罚的报应目的，无异于否认了罪责刑相适应的刑法基本原则，否认了刑罚公正、合理的内涵，从而在根本上否认了刑罚和刑法。正因为如此，就连抨击“报复是一种野蛮司法”的弗兰西斯·培根也不能不承认：光明正大的报复还是可赞佩的，因为报复不仅是为了让对方受苦，更是为了让他悔罪。

（三）报应是我国司法实践一直追求的刑罚目的

我们对于经常见诸于新闻媒体、法制宣传、刑事判决等各种载体的“罪有应得”、“应有下场”、“咎由自取”等词汇想必不会陌生，而这些无疑都是报应思想的朴素表达。在我国的司法实践中，以报应为刑罚适用追求的目的表露得更是强烈而直接。自从20世纪80年代初邓小平作出“必须依法从重从快打击”刑事犯罪的指示，“从重从快”就成了我国刑事政策的重要组成部分，而从重从快的基本精神不就是要严惩犯罪分子吗？此外，重刑在我国的广泛适用，轻刑在我国适用比例的逐年下降，缓刑、假释等以预防和教育为主的刑罚制度在我国适用比例的偏低，无疑都证实了这么一个事实：不管刑法理论界是否承认，报应一直是我国司法实践中刑罚适用所追求的目的之一。正是刑法理论界对报应这一刑罚目的的否认，才导致了我国刑法目的理论与刑事司法实践的脱节。

（四）特殊预防作为刑罚的目的，是追求刑罚功利的结果

刑罚的适用可以给犯罪人以痛苦，从而可以平息社会公众和受害人的愤怒，但这绝不是刑罚的唯一目的。刑罚的适用如果仅仅注重对已然之罪的报应，就难免陷入消极和被动，其发挥的作用也必然是极为有限的。要想使刑罚的适用达到积极而治本的效果，就必须在报应之外，关注未然之罪，使刑罚的适用能够防患于未然。如果认为规定刑罚的目的不是为了消除犯罪，那么规定刑罚的目的何在呢？“我们应该牢记，正如在其他绝大部分社会制度中一样，在刑罚制度中，对一个目的的追求可能受到不应错过的追求其他目的的机会的限制或可能提供这种机会。”⁽⁶⁾而事实上，对刑罚特殊预防目的的追求，不仅是功利的需要，也是刑罚正当化的必然要求，“要使刑罚成为公正的刑罚，就不应当超过足以制止人们犯罪的严厉程度。”⁽⁷⁾摆脱单纯的报应，强调刑罚适用的理性和效率，这本身就是刑罚正当化的一种表现形式。

（五）报应与特殊预防作为刑罚目的不可或缺的两个方面，是公正与功利的辩证关系在刑罚目的中的体现

公正为刑罚对报应目的的追求提供了正当的根据，功利又为特殊预防成为刑罚的目的作了合理的说明。而公正与功利的关系是：没有功利，公正无所依存；没有公正，功利必成公害。这就是功利与公正的对立统一关系。在刑法领域，功利与公正不可能是各自独立的伙伴关系，只能是以功利为基础，同时功利受公正制约的矛盾关系。在这里，所谓功利被公正制约，就是国家刑罚权的发动和行使要受人权保障的制约。由此所决定，报应与特殊预防尽管同为刑罚的目的，但两者在刑罚目的中的地位和作用并不是等量齐观的，而是有着主次之别。作为国家权力重要组成部分的刑罚权的发动，其本性必然是功利的，因而特殊预防理应成为刑罚目的的主要方面，而为了保证这种功利目的最终不致被否定，由奠基于公正基石上的报应对特殊预防进行制约也就成了必然的逻辑选择。刑法中的刑罚不仅要面对犯罪人保护国家，也要面对国家保护犯罪人，只有坚持刑罚目的报应与特殊预防的辩证统一，才会有公正而有效的刑罚。

（六）报应和预防相统一

报应与预防虽然在蕴含上有所不同，但从根本上仍然存在相通之处。报应主义强调刑罚的正当性，反对为追求刑罚的功利目的而违反刑罚正义性。但在不违反刑罚正义性的情况下，可以兼容预防的思想。同样，预防主义强调刑罚的功利性，反对为追求刑罚的报应目的而不顾刑罚功利性。这种刑罚的报应目的在不违反刑罚功利性的情况下，同样可以兼容报应的思想。⁽⁸⁾可以说，没有脱离预防思想的绝对报应，也没有脱离报应思想的绝对预防。从更深层次上说，报应与预防的关系是正义与功利的关系。报应体现了刑罚的正义性，正义要求某一事物的存在要有其内在的正当根据。表现在刑罚上，就是刑罚必须建立在罪有应得的基础上。报应是决定着刑罚正当性的目的，是刑法保障机能的体现。预防体现了刑罚的功利性，功利是以“最大多数人的最大幸福”为目的，为实现这一目的，可以付出一定的代价而不失其正当性。表现在刑罚上，就是刑罚必须以预防犯罪为根据。因此，预防是决定着刑罚效益性的目的，是刑法保护机能的反映。我们追求的，应当是公正的功利。

其次，报应与预防的统一，还存在一个如何统一的问题，即是以报应为主还是以预防为主？一般认为，报应与预防在刑罚目的的体系中并非并列的关系，报应是对刑罚的前提性的限制，而预防是对刑罚的价值性的追求。前者可以表述为“因为”，后者可以表述为“为了”。⁽⁹⁾我们认为，“因为”与“为了”都是人的行为的内在根据。在刑罚中，因为一个人犯罪才惩罚他，表明刑罚的这种报应是正当的；为了某人和其他人不再犯罪而加以惩罚，表明刑罚的这种预防是合理的。当然，就报应与预防两者而言，应当以报应为主、预防为辅，即以报应限制预防，在报应限度内的预防才不仅是功利的而且是正义的。超出报应限度的预防，尽管具有功利性但缺乏正义性。