事实认定的历史演进

二、事实认定的历史演进

（一）事实认定的演进过程

法庭如何发现“真实”？从历史发表来看，在人类法庭中曾先后出现过神示真实，法定真实，以及目前的实质真实。

“神示真实”出现于人类社会早期，其基本的特点是在诉讼过程中由法官或当事人履行一套既定的仪式讫求神灵的启示，或者通过某种仪式的结果来决定是非曲直，从而解决纠纷。“神示真实”主要包括神誓（即盟诅）、水审、火审等神判方式。神誓带有很强的宗教色彩，必须借助人们对神明报应的恐惧和宗教信仰的力量才能使其服罪；神判又是以人的痛苦或生命为代价作赌注，自然谈不到司法的文明和事实认定的准确性。在人类文明早期，神示真实超越了地域与文化的差异曾遍及世界各地。

后来在古代西欧地区又兴起了法定真实主义。法定真实是指法律预先规定各种证据的证明力和评价标准，法官在事实审理中不能自主地判断证据的内容而是按照法定的效力规定进行简单的加法计算。其突出的特点是对不同的人的证言进行了预先的效力划分。如果有足够的证言形式则法官只能认定相应的事实成立，反之，则认定事实不成立。1670年法国国王路易十四的刑事裁判王令是其主要代表。英国在14世纪宗教法庭中也曾采用过“事实的数量规则”，直至16、17世纪普通法势力增强以后才最终放弃⁽⁹⁾。在同一时期的中华法系却并不存在同样的数量规则，相反，从西周开始神判制度也即告终结，朴素的“师听五辞”制度一直为后代所沿用，但是中华法系中被告人口供一直受到极度的重视，有物证而无口供不能结案，也算是具有一定的形式真实色彩。

在资产阶级革命前后，英国陪审法庭开始恢复法庭对证据的自由评价。普通法法院最早开始适用自由的证明，当时在陪审制下虽然仍有一些种类的证据被排除在审判之外，但是进入庭审的证据的证明力却不受事先的固定，而必须根据具体的情况留待陪审团自由评断。英国普通法的自由判断原则（主义）后来又传到法国。18世纪，法国以成文法的形式确立了自由心证制度。19世纪下半叶自由心证在欧洲大陆法系主要国家普遍得到了承认。随着现代法治社会的逐步建立，证据裁判主义、控审分离，既判力以及一事不再理原则日益受到各国的重视，与法庭自由心证制度共同构成了现代事实认定的基本内容。严格地讲英美法系并不存在实定的自由心证制度，而我们称之为自由心证主义或“证明的自由”的只是英美法系一种司法实践和诉讼法理论，这与法德等国的具体制度形成一定差距。但是如果从更广泛的理解出发，证明的自由与自由心证主义其基本内容都是相同的，即人们不能事先人为地规定证据形式的证明力，对某一证据的评价必须由法庭的事实裁判者基于审理过程中的证据形成心证从而决定事实问题。自由心证主义是对法定真实的一种突破，要求人们能够不受法律的不当约束“自由”地探知事实。这即是实质真实主义。在实质真实主义下，事实裁判者不受誓言、证言、书证的形式方面的羁束，必须全面分析案件当中的证据从而对证据内在的证明力作出判断，这是与神示事实、法定真实所不同的事实认定方式。

然而自由心证、证明的自由并不是完全独立存在的一种事实认定方式。法庭上事实问题的解决受制于大量的程序法律，包括控审分离、证据准入、推论、推定、认知、举证责任、无罪推定等制度以及当事人主体地位的宪法规范的约束。主张法庭证明完全自由的观点只能是毫无希望的乌托邦式梦想，考察自由心证的确立和发展历史，我们不难看出自由心证必然伴随着公开审判、辩论主义、控审分离等其他基本庭审规则同时出现。从英国来看，陪审团审理对于自由心证主义的建立居功甚伟。它使得残留的“斗审”、“数量规则”在诉讼中被基本排除，法官权力的限制被其他的规则取代，因此，自由心证的确立必然伴随着权力限制规则。在英国，至17世纪后半期当事人主义初步确立时，自由的证明与公开审制、辩论主义等同时出现；在其后几个世纪的发展中（1898年《刑事证据法》规范了刑事审判的证据规则，20世纪的证据开示、刑事程序法典化、检察官制度的建立），证明的自由的基本精神保存了下来，而同时针对自由心证的限制也日益完善。在西欧大陆中世纪时期，宗教法庭实行纠问式诉讼和残酷的刑诉逼供。中世纪末期，随王权的增强，国家主义开始建立，刑事法庭主要表现为对王权的维护。主要有1507年《刑事法》，1532年《刑事法典》、1670年《路易十四刑事审判程序大条例》。法国大革命以前由于新兴市民阶级启蒙运动的影响，开始放弃绝对的国家主义，1780年废止了拷问和刑讯，1791年废除纠问式审判制度，建立了弹劾主义诉讼构造，同时实行审判公开、言词辩论主义、证据裁制主义、自由心证以及陪审团审判制度⁽¹⁰⁾。但在革命恐怖时期于1795年又颁布了新的宪法，纠问主义重新出现，罪刑法典建立了“起诉陪审指导制度”⁽¹¹⁾。在这种反复之后，于1808年颁布了刑事诉讼法典。至此，审判程序法定、弹劾主义（对审）、言词辩论主义、自由心证、控审分离、证据裁判主义最终得到完全建立，只是与英美相比法官的职权主义色彩比较浓厚，因此又称职权进行主义。

大陆法系与英美法系在建立现代诉讼制度方面起了不可低估的重大推动作用，而且表现为互相影响，互相推动的特点。在事实认定的根本问题上，两大法系的许多规则实际上是完全相通的，也存在许多相同之处。比如自由心证与证明的自由在基本理念上完全相同，而审判公开、言词辩论、证据审判主义、程序法定主义、控审分离等诸多制度也是大同小异，当事人进行主义与职权进行主义实际上都重视被告人权利保护与其自由意志保护和独立主体地位问题，诉讼推进方式的不同并没有使事实认定本身产生质的区别。

（二）中国刑事庭审中的事实认定演进

在中国古代审判实践中，虽然也有过“神羊”、“汤审”等神判记载，但是在中国古代诉讼制度中神判的影响消失较早⁽¹²⁾，根据史籍大约在西周时期神判就基本不存在了。同时中华法系也没有出现古代西欧那种法定真实下的数量规则制度，相反的，西周时期“五听断狱”却一直为后世所效仿。法官通过直接问当事人，证人从中察言观色，推断事实真相。因而法官在事实认定中权力行使的自由度在传统上就比较大。《尚书·立政》有“文王罔攸兼于庶言，庶狱庶慎，唯有司之牧夫，是训是违，庶狱庶慎，文王罔攸知于兹”。《左传》有“国之大事在祀与戎”，可见当时中国的王权一般是不专断诉讼，司法审判比后世自由和独立。自秦实行“法治”之后，司法权基本上为王权的一项内容。封建制度的建立使中央国家权力加强了对各地域诉讼的直接管理，而王权或皇权则成为最高的司法权力。各级官吏代表皇权管理一方从而形成了与夏商周不同的传统。秦始皇“昼断狱夜理书”，乾隆认为“从来生杀之权操之于上，威柄绝不下移”。除了国土分裂时期以及各朝末期地方势力割据时期以外，中央王朝在各地都建立了比较完备的管吏体系，皇权直接控制全国司法成为中华法系比较明显的特色和重要传统。皇权垄断行使死刑复核和裁决，掌管钦命大狱，监督司法事务等各项内容⁽¹³⁾。各级官理形成依法权高低而效力层次不同的审级和案件管辖权力分布，上级官吏享有更强的权力效力，不受下级审判的结果的约束，有权派专员重新收集证据或重新审理案件⁽¹⁴⁾。这种多次重复的事实审理极具代表性。在庭审中案件人“当事人”并不具有诉讼权利，他们都是刑讯的对象，其“供词”是审判中的重要证据，没有被告人的供述不能结案。控告人、被告人、证人常受到羁押，为了便于上级复审而建立的递解制度使他们有时从一个地方被押解到另外一个地方。皇帝是帝国唯一的立法者，他“口含天宪”可以明示、默示地制定各种刑罚规范，即表现为法典、规章，也可以表现为批示、叮嘱甚至不形成任何形式的文字、语言表达方式而对臣民具有绝对的约束力。各级官吏在皇帝而言是其治理工具，在当地则是皇权的代表，其职权的运作存在相当大的肆意空间。这种管理方式在中国沿袭了两千多年，留下了大量的历史典籍与审制经验，但也对中国以后法庭造成了许多局限。

中国在清末改制时大量引进西方列强的法典，并初步创建了与之相近的法律体系，但传统中华法系传统文化的抵制也并未完全结束。“中”、“洋”之分（“洋为中用”与“中学为体，西学为用”）几乎争论了将近一个世纪。在“中华民国”时大量引进德、日等国法律，中华人民共和国成立后又从苏俄引进了大量法律制度。1979年中国颁布了第一部刑事诉讼法典，其在内容上基本恢复了大陆法系职权主义审理方式。但是许多问题的理解释并不完全使用西方的理论，比如将自由心证理解为单纯的证据规则，而加诸之上的批评也是十分严厉的。其后又于1996年对《刑事诉讼法》进行了修正，将当事人主义诉讼推进方式的一些内容引入庭审，但是原来存在的一些传统理论问题并没有完全解决。中国现代法律建立时正值西方列强的入侵时期，在国难当头的历史背景下许多法律制度都只是大量抄录而未经过内发式的创制，许多问题都缺乏深入分析和研究。

长期以来主流学说将有关运用证据的法律规范从诉讼法学中独立出来，与证据的概念、特征、证据审查等统称为证据制度。按一般理解，“证据制度是指法律规定的有关在诉讼中如何收集证据、如何审查判断证据、如何运用证据认定案情的规则体系”。其主要的研究目的是“如何保证司法人员能够正确认识案件事实，即如何保证其主观符合客观”⁽¹⁵⁾。在对自由心证主义的诸多攻击之下，我们实际走向了传统的回归：一方面实践当中不可避免地进行自由心证，另一方面理论界却又试图脱离具体案件、法庭的法学环境去寻找一种可以规范事实认定的全新的途径，而后者实际上却更是难以企及。因为，“根据现代知识可能构成对某一特定争议事实的可接受性证明或反证的证据材料，实在是种类繁多而且非常繁杂……也许只有一种一般性的道德和政治理念会偏爱对证明的规制，而自由证明则在各个领域和层面上都有其正当理由”⁽¹⁶⁾。如果脱离了具体的诉讼，那么所谓的“良心”、“理性”、“中常人”也就不再具有应有的涵义，自由心证本身也就不再提供发现案件真实的动力。笔者认为将自由心证从诉讼法学移入证据学进行研究，是我们此前一些失误的根本原因。因此，对事实认定问题的讨论其前提必然是必须将事实认定问题放置于诉讼的具体环境中去研究和分析。