刑事诉权的研究起点

一、刑事诉权的研究起点

对于刑事诉权的讨论和分析必须开始于诉讼法学中统一的诉权理论。诉权应当包括民事诉权、刑事诉权、行政诉权。目前诉权理论的研究和讲授主要集中于民事诉权，而对于刑事诉权则甚少问津。而且刑事诉权的许多问题既显得无法照搬民事诉权理论，又相对无法从属于诉权基本概念之下，甚至给出刑事诉权的概念也显得十分困难。

大体来讲，刑事诉权主要应当包含以下内容：刑事审判必须由控诉主体启动；刑事审判的内容由控诉人决定；由公诉人主导的庭前程序具有阻止司法审判的作用；控诉职能当事人化，控辩对抗决定审判结局。

刑事诉权的另一个来源是刑罚权，但不同于刑法部门法中的具体刑罚权，而应该更接近宪政问题中作为国家权力的刑罚权。在现代国家中，刑罚与刑罚权首先应当被视为宪政内容。也就是说，只有宪法和宪法背后代表的人民主权观念才可以赋予国家刑罚权。公民们的自由和权利蒂造了刑罚和刑罚权。这一命题确定了刑罚权的内在矛盾：刑罚权是由公民们交由国家裁判的一种权力，目的是维护自己的权益，即剥夺个案中犯罪人的人身自由、生命的权力来自于公民们的自由或权利。这就决定了刑罚权既要保证社会安全秩序和法定利益（公民们的秩序、利益），同时又要保证不能为了部分人或多数人利益而去剥夺少数人（或诉讼中的某个人）的正当利益。如果我们将众人的利益、自由用“公众人权”表示，那么“公众人权”应当就是与个人自由一样，是人权和宪政的基本内涵之一。

刑罚权本身存在着内在矛盾性，即带来了刑事诉权的内在矛盾：国家为了保障社会秩序，在惩罚犯罪同时又必须保证公民个人人权。政府在秩序追求方面绝对是正当的，因为只有保证公民基本的生活秩序时国家和国家的法律才能得到公众的认同。同时如果认识不到秩序的最终极目标，对个案被告人的不尊重甚至是权利践踏，只能使得国家刑罚权承担耻辱，进而无法保证秩序的真正实现。个别与一般，个人与公众，秩序与自由是相对矛盾的具体表现。只有认识这一矛盾，才可以仔细分析和讨论刑事法律的公正性、公平性、谦抑性等特征或者刑事审判程序在保障机能与保证机能的统一方面的内在要求。刑事诉权的刑罚权来源对于刑事诉权本身具有巨大的影响。

刑事诉权的刑罚权来源有以下几个表现：

1.刑事诉权表明国家在什么情况下有权对某一公民施以刑罚。

无论是在“三角结构”或“线形结构”中还是在大陆法系或英美法系下，追究被告人刑事责任是刑事诉讼最明显的目的，在一定程度上讲也应当是刑事诉讼展开的根本目的。

更进一步，当我们的目光越过控、辩、审职能运作的种种相互制约形式，看清刑事诉讼中那些繁杂的权力、权利规定及权利保障，则我们可以看到刑事诉讼实质上是一种个人与国家之间的关系。刑罚权是国家对于公民的刑事处罚，而刑事诉权则是国家与公民之间的权力、权利对抗。这是刑事诉讼与民事诉讼的根本区别。如果在民事诉讼中结构问题主要表现在中立第三方的裁判，那么刑事诉讼中的中立的法官并不具有与之相同程度的中立。法官首先是一个国家代表，代表国家行使刑罚裁判。最终，刑事诉权实质上是在回答国家在什么情况下有权对具体的个人实施刑罚处罚。

2.刑事诉权表明了国家如何实施刑罚。

自诉、公诉或公诉转自诉以及其他刑事诉权在具体案件中的各种繁杂外化，归纳到一点，无非是国家刑事诉权在何种情况下积极实施，何种情况下消极实施，何种情况下不当作犯罪看待。

刑事诉讼中的各种人，比如公诉人、自诉人、审判法官，无非是其背后的职能的运作，因为这些人的权力、权利无非是诉讼职能的外化，或者说他们本身也不过是职能的外化。而职能则不过是刑事诉权的分工。最基本的刑事诉权角色是指控、辩、审。

至于各种职能的互相争斗也只能理解为是刑事诉权的内在矛盾决定了控、辩、审三方相互矛盾的职能分工，以及控、辩、审职能之间的矛盾斗争关系。相反，这些职能以及职能间的关系只能源自刑事诉权而不可能是其他东西。举例来讲，我国目前关于侦查阶段要不要赋予犯罪嫌疑人沉默权的争论并不能从这一规定本身的价值来分析，相反，源自于沉默权制度以外的诉权问题。比如说，要不要加强个人的权利以对抗国家权力可能出现的滥用，或者要不要取消这种对抗以增大国家控诉权力的相应自由度以控制某种犯罪。事实上刑事诉权在现实中往往充当了连接刑罚权与刑事诉讼职权、当事人诉讼权利的中介作用。

刑事诉权是来自于刑罚权，并深受后者的强烈影响，如果摆脱刑罚权单纯去研究刑事诉权，将使后者显得空洞而不实用：

（1）刑罚权是一种概括的国家与个人关系的概念，更关注刑罚权的来源；而刑事诉权是一个具体的概念，一般来讲更关注在具体某个案件中国家或国家某一机关享有或不享有以及如何行使刑事诉权。

（2）刑罚权虽然核心内容是实施刑罚与保障人权的统一，与刑事诉权相统一，但刑罚权更关注刑罚的立法及刑罚的程序立法，而刑事诉权则更关注具体的刑事审判程序，尤其是庭审。

（3）刑罚权作为宪政的核心内容之一必须是明确的，并经人民主权决定的，而刑事诉权则是一个案发前待定的，案发后才开始逐步清晰的一个发展过程。

刑罚权的内在矛盾性必然决定刑事诉权不能单纯地通过刑罚来保障社会秩序，相反应当给予人权的相关关注。国家在刑事诉讼中有时必须受到限制和约束充当消权角色。在这一点上，宪政中刑罚的谦抑性应当与刑事诉权有限性是一脉相承的。

如果从刑事诉权的职能外化来讲，至少应当包括控诉职能、辩护职能、审判职能而且三者之间应当是一种复杂关系，直至最终的裁判结果出现。

如果从刑事诉权的对抗结构来讲，首先是被追诉人的权利与国家权力的对抗，其次才是控诉机关与审判机关的对抗。对于被追诉者而言，法院首先是一个国家机关而且是一个即将对其自由、甚至生命作出剥夺裁判的国家机关。然后才是一个不同于控诉方的国家机关。任何将这两者主次角色混淆的倾向，都否定了以下判断而显得极为荒谬。

法院裁判机关角色第一位特征，是国家与个人在刑事诉讼中的对抗关系的表现；法官的裁判机关角色第一位特征表现了法官的职权色彩，而没有这一身份，则被追诉人无法被入刑。

因此，我们可以简单地将刑事诉权理解为国家不同机关对特定人的特定行为追诉刑事责任的权力以及相应主体针对指控的对抗性权利。

刑事诉权的内在矛盾决定于刑罚权的内在矛盾，但刑事诉权的矛盾更加具体化。这一点明显地表现在控诉权与审判权关系中。审判权一方面要强调独立运作，强调法官的“心证”，另一方面法官又必须服从证据规则的制约。

刑事诉权源自刑罚权决定了刑事诉权的双重性或矛盾性。刑罚权保障惩罚机能决定了刑事诉权必然保障刑事诉讼的公平、有力、迅速结案，而刑罚权保证公民自由机能决定了刑事诉权必须保证刑事诉讼过程中公民的自由、人身权利不受国家机关的践踏，也决定了刑事诉权的有限性特征。

由于刑事诉权的内在矛盾，刑事诉权表现出以下特征：

1.刑事诉权的有限性是指刑事诉权是受制约的，有限度的。实际上是指国家机关在追诉特定某一公民的刑事责任时必然受到人权保障的限制，不允许漠视个人的对抗性权利，片面强调国家和社会的秩序。国家刑事诉权的限制主要包括下文的诉讼方式有限、期限、目的有限。严格地讲，被追诉人的诉权也是有限的，即应受相应的权利约束。但由于在刑事诉讼中国家机关有权实施一定的强制措施或保证措施因而对被追诉人来讲，他的诉权限制基本上由国家相应职权来控制。因此，刑事诉权的有限性主要是指国家刑事诉权有限。

第一，方式有限，刑事诉权的方式有限是指刑事诉权决定刑罚的施用，必须受到公民自由保障条款的严格限制，严禁国家滥用刑罚权。

（1）刑事诉权的实现只能通过诉讼的方式由相应的法官依法裁判。

刑事诉权的实现只能通过诉讼方式。

上文曾述及刑罚权由公民赋予国家（人民主权原则），即公民的权利是刑罚权的来源，以及刑罚权作为宪政主要内容之一，都决定了刑罚权的实现方式只能是诉讼，同样刑事诉权表现的关系也是国家与公民个人之间的对抗关系，如果单纯地由国家依职权进行，则意味着对公民权利的践踏。不论其结果如何以及是否对犯罪行为实现了“报应”，这一行为本身即是非宪政的。在这一层面上，英美法系大陪审团起诉制度是比较符合民主主义传统的。因为它能够排除国家司法专横。必须由相应的法官依证据规则裁判，法官的设立和特别素养以及特殊专业教育的法官的成长和独立往往被看做是审判的公正的前提和重要保证。下面将会有有关法官独立审判的刑事诉权分析。但证据规则对于法官职权的有效制约也表明法官本身并不可能达到或者被视为公正本身。这也一方面说明了审判权的有限。

（2）只能在保障被追诉者对抗性权利的前提下运用诉讼方式被追诉者的对抗必要性权利，在各国主要指知悉权、沉默权、辩护权等。

保障被追诉者对抗性权利是以诉讼方式解决刑罚裁判问题的必然要求，如果仅仅从刑事诉权的本身来解释这种对于国家机关职权的限制的合理性，则是指刑事诉权不仅包括有国家的刑事诉权，更应当包括被追诉者的与前者相对抗的诉权。现代国家宪政原则决定了权力的来源者之间并不是主客体关系。公民在赋予国家机关职权时必然要求为保障自己的防御权利而预留空间，从而形成对职权的一种限制。

国内教材及文章中在阐述这种合理性时，更多地关注“科学性”，以本文之见，“科学性”作为理由之一是可以存在的，但并不充分。因为作为一个追溯不可逆的犯罪过程的刑事追诉程序，保护被追诉者的权利从表现来看的确有利于“科学”地证明犯罪；但“科学性”没有关注或者忽略了刑事诉讼中个人与国家之间的宪政关系，从而无法解释为何有时职权运作“更科学”地揭示或“更有效率”揭示犯罪真相时，仍旧会受到人权保障条款的限制，甚至被后者排除不得施用。在笔者看来在宪政关系下，国家权力的运作必然受到人权保障的限制，因为这种限制本身就是宪政的一种存在或者说这种限制本身就是宪政。与“科学”发现、证实犯罪并不具有绝对的等同。

（3）只能在受到刑事证据规则限制下，通过控、辩、审职权对抗性运作程序，由法官进行裁判，或者在刑事庭审中法官裁判必须受证据规则的限制。

第二，诉讼具有期限。

期限是指具体的刑事诉权只能有在于法定的期间之内。如果法定期间届满则该刑事诉权丧失。这种丧失诉权的状态本文试图分为两种形态：（1）诉权的相对丧失，即其他的职能主体相应得到同一诉权；（2）诉权的绝对丧失，即刑事诉权的丧失。如果从事由来分，则第一种情况包括公诉转自诉，自诉转公诉；第二种情况包括被告人死亡、刑法中的除罪期限等。

期限的存在是宪政对于刑事诉权的另一种制约。起因于无期限的职权和权利存在会产生相反的非宪政的目的，即滥用。

在我们目前所见的论著中常用“效率”来分析期限的合理性。但笔者认为“效率”忽视了宪政对于国家个人关系的内在要求，如果单纯地强调“效率”及“司法成本”则无法认识到期限这一重要特征并且不能把这种基于宪政的权利保障制度单纯视为国家机关内部的工作迅速的要求，也无法解释为什么不使用“更有效率”的入刑方式，比如说加强侦查机关保证事实真实然后由侦查官员入刑。

期限的设立和界定是一个相当复杂的问题，这也限制了我们对于现存的期限的合理性分析。但本文认为将期限分为审限和除罪期限两种有一定合理性。因为审判决定了诉讼的转移，而除罪期限决定了罪行的灭失，即诉权的灭失。

审限的最核心内容是指刑事案件的审判期限，但如果从三角结构来讲，也应当包括公诉权期限、审判权期限、辩护权期限。如果期限届满，则相应的刑事诉权会在各职权之间发生转移，原职权主体的诉权丧失。

除罪期限一般规定于各国刑法当中，是指国家机关在一定期间内应当追究犯罪人的刑事责任，如果期间届满则不能继续追究此罪的刑事责任。

第三，刑事诉讼法的目的决定了刑事诉权有限。

刑事诉讼法的目的一般认为是国家制定刑事诉讼法进行刑事诉讼活动所期望达到的目标，是立法者根据国家和社会的需要并基于对刑事诉讼固有属性的认识预先设计的关于刑事诉讼结果的理想模式。

日本《刑事诉讼法》第1条规定：“本法的目的是维护公共福社与保护个人的基本人权，同时查明事实真相，实现正当，迅速适用刑罚法令。”即第一，保护基本人权与查明真相，恰当地适用刑罚法令；第二，恰当地适用刑罚法令。

汤因比指出：“没有一种最低限度的自由，人就无法生存，这正如没有最低限度的安全、正义和食物人便不能生存一样。人性中似乎有一种难以驾驭的意向……这种意向要求获得一定的自由。”⁽¹⁾只有当人的能力不为限制性的桎梏束缚时，一种有益于尽可能多数人的高度文明才能得以建立。同样，只有在一个维护公民的基本自由的法治的秩序中公民以及由公民组成的国家才能得以生存和发展。

秩序意指在自然进程中和社会生活中都存在的某种一致性、连续性、确定性。在刑事法当中的秩序更强调人们生活的有序，即不受侵略、抢劫、掠夺等行为的侵害。在这一意义上，秩序就是安全的外在表现形式。有序的社会实际上应当是安全的社会。对安全的追求往往迫使人们去积极追求某种秩序，而这种对秩序的追求又强调社会责任或者说强调了国家权力的权威性。

秩序有其合理的存在价值。法律同样起源于人类对秩序的追求，同时法律也必然将秩序作为其追求的目标之一。公民有权要求生存的安全，国家也有责任保护公民不受暴力的侵害。社会有序的是国家存在的目的之一。

但是如果我们将秩序推崇至极致，从而漠视公民的部分自由或者一部分公民的自由，那么对于我们所漠视的那些自由或那部分人而言，实际上就不再存在什么秩序。法的伦理性要求秩序必须是自由的秩序，即法律应当追寻各个人利益与自由的均衡点或者说切合点。尽管由于人群不同，社会时代不同，这种切合点会有所不同，但是法律必须站立于相应的切合点上，从而以此来保持秩序。相反，如果将法律以某种强力置于漠视自由的某一个极端的点上，这种强加的“秩序”也许会保持短暂的“有序”，但最终必将因为外力的消失而坍塌。

正是由于刑事诉权自身的矛盾性，使得刑事诉权不可能成为单一地追究犯罪的权力运行，也不可能成为单一地保障被告人人身权利的术语。刑事诉权意味着某种平衡，即诉权内部的平衡。如果说民事诉权因为民事利益划分的制约很容易得以自行控制因而允许自治，那么刑事诉权则并不存在一个国家与个人之间真正的中立者，也不存在能与被追诉者的自由、生命相等值并平衡的一种利益（除了他人的自由与生命）来实现自治，因而必须由法律加以严格约束，尤其是约束警察、检察官、法官的国家职权。

刑事诉权惩罚与保护并重的目的决定了刑事诉权外化为权力与权利后的实力划分上，不可能单纯地赋予国家机关无限制的权力进行犯罪客观真实的论证和认证；也不允许无限制地保护个人人权而使犯罪漠视他人的自由与生命从而无法将犯罪约束在一定的范围以内。这就使国家的侦查权、提诉权、审判权受到一定约束。

2.现代刑罚理念也决定了刑罚权不再以单纯的“报应”为目的，这也影响了刑事诉权的实现。

（1）现代刑罚以“教育”、“改造”为目的的刑罚体系产生了一定范围的免诉权，即对于满足法定条件的犯罪，国家刑事诉权处于消极运作可以不予追诉。

（2）保安处分也可以视为国家以制止特定状态的存在而采取的措施。

3.及时性。及时性应作为刑事诉权的第二个特征。及时性是指国家刑事诉权的积极运作以及及时结案。

及时性决定于刑事诉权的有限性，但最终是由刑事诉权的内部矛盾决定的。上文所述刑事诉权包涵着惩罚犯罪与保护人权的矛盾，同时这两种矛盾的存在也应当是矛盾方式的。即惩罚犯罪与保护人权有其一致性。这种一致性是指在社会中及时追究犯罪人的刑事责任，保证刑事责任的及时实现。一方面是制止犯罪后对社会大众的一种安宁感和正义感，另一方面也就是缩短被追诉人的惶恐心理，使其以受刑的形式早日重归于社会。这种一致性决定了刑事诉权的及时性，即要求国家刑事诉权在期限内积极运作；要求及时结案。

首先，及时性要求国家诉权的积极运作。

在论述这一点时，我们必须分析一下侦查自由权的问题，并以此来说明及时性的必要以及刑事诉权的及时性。

在我国刑事诉讼理论学界往往认为当前中国处于社会转型时期，犯罪率高，应当保持侦查权的自由度以打击犯罪，并且有意地暗示或明示英美法系下对抗制侦查制度妨碍了国家司法权的实现，本文认为这种论点是有疑问的，以下是简要说明。

（1）从刑事诉权的本质，即国家与个人关系来看，国家不可能保持绝对的自由度。这种自由度的存在只能是特定的日期下或针对特定间距的一种临时处理方式，不可能作为一种长期的刑事诉权实现方式。

（2）自由度并不能保证刑事诉权的实现，甚至有害于刑事诉权的实现，如果不从单一某案件而从长期来看，强调有限性有利于公民人权保障，更有利于国家的长治久安。

①刑事诉权的有限性包括及时性，并不能单纯指职能主体权力的消极态度。相反的，过度的自由度，使得权力缺少对抗而易出现机关的不作为。

举侦查权为例，如果以目前的种种规定来看，公安机关对于制止正在发生的犯罪以及追究已经发生的犯罪的权力应视为过重自由。公民控告警方不作为的事件不是什么新闻。这种状态反而不利于追究犯罪者的刑事责任。从立法上来讲，规定相应的补救规定——比如公诉转自诉的权利就有利于被害人救济，也有利于公民权利的维护——尽管这一规定并不是完美的。因此，从刑事的权益来讲，承认刑事诉权的有限性，有利于设定相应的救济途径，从而有利于国家刑罚权的实施。

②刑事的有限性意味着职权主体的更积极运作。

在一定期限内刑事诉权的消极行使将发生其刑事诉权消灭，而相应产生的这一后果对于国家机关来讲是一种压力，应当迫使国家机关更关注于自己权力的积极实施。

其次，使得人权的功能更加丰富，对专门机关来讲也增加了刑诉及时结案的要求。

（1）刑罚在一定角度上是被执刑人回归社会的刑罚条件。从这一角度来看，不及时结案意味着被告人的回归受到阻碍。

（2）在中国强制侦查被广泛使用的前提下，不及时结案意味着被追诉人的人身自由受限制而又没有合理的理由。

（3）从现实角度来讲，只有有罪的公民才应当受到追究，那么不及时结案本身就是对宪政的一种漠视。

4.正义性。

刑事诉讼应当有利于揭示犯罪。

程序本身不应当产生对人的漠视，正义不仅应当实现而且应当以正义的方式实现。

在宪政制度下，国家刑事诉权就应当是有限制的，这种有限性决定了相应的被告人的防御性权利的产生和在诉讼中起作用。本文认为将宪政与被告的防御性权利相联系是首要的现实意义。这种联系可以有效地扫除目前对于防御性权利的种种不信任感和某些责难。至少，司法官员们应当注意到追诉被告人与保护被告人权利都是自己法定的职责，都是在维护宪政。诉权有限性意味着国家权力有限下的高效运作。

（1）权力不受约束并不标志权力的高额运作。如同前文提到的侦查权，侦查权不受约束在本文看来在字面上是高结案率，但往往也是行政不作为和刑讯逼供的保护伞。

（2）权力有限性下的权力的程序化和科学性。口供问题应当说是老生常谈的话题，但同时也是一个长期没有根除的问题。认识到国家刑事诉权的有限性，有利于各种诉讼职能之间的准确定位并最终重视证据规则，从而使口供的作用和在司法实践中的地位受到动摇。

社会问题并不是仅仅依靠刑罚可以解决的。刑罚不能用来解决所有的社会问题。