法庭之治理

三、法庭之治理

司法独立，法官居中裁判等问题实际只有分析庭审这一“法的空间”才能得以具体说明。同时司法行政化的原因也必须从司法权具体运作的空间——法庭的研究中才能得到准确的答案。

迄今为止国内对法庭审判的研究仍然没有深入分析权力运作本身，这使许多法学理论只能浮在天空。尽管人们本能地赋予法庭许多期望，但从我国有关法律的规定来看人们实际并没有认识到审判权应当是怎样一种权力，如何使这项权力的运作能够保持自己的规律打击犯罪，保护无辜者不受刑事追究，如何坚持以事实为依据以法律为准绳，保护被告人的合法诉讼权利。此处将对法庭中的权力运作进行初步分析，希望抛砖引玉，能够提醒更多的人关注审判权的运作特点。

1.司法权的消极有限治理。

尽管目前司法权已经对大多数社会生活的内容拥有了管辖权，裁判的内容几乎影响到了我们生活的许多方面，但是只有很少的人注意到审判权在各个国家都是被禁锢在法庭之内的。“没有原告，就没有法官”。“消极”是指法院不能主动去追究犯罪，尤其是不能主动去“揽讼”；“有限”是指法庭只对已经起诉的罪行有裁判权，没指控的事实不能主动调查（即“同一性”原则）。从世界各国来看，司法权的运作从来就不允许越出法庭。德国法官的调查权只局限于对控诉、辩护证据的核实，并不具有中国法官的那种庭外调查范围和力度。⁽³³⁾

检察权属于行政权还是司法权的问题在中国现阶段成为争论的一个热点问题，很大程度上是因为我国的检察官制度一定意义上干涉了法庭的审理工作。不可否认，在现代刑事司法实践中检察官具有一定的司法性，有一些国家（如德国）还将检察官列入法院系统。检察官的司法性主要表现在两个方面：（1）检察官享有公诉权，可以引发审判程序。在现代司法实践中，公诉权并不会对所有的犯罪行为提起诉讼。首先是因为犯罪行为发生后一般只有部分行为会得到侦查，检察官在控制侦查机关保证社会秩序方面具有相应的职责与义务。（2）对于侦查终结的案件检察官依法享有起诉裁量权，有权依照社会秩序和利益决定是否将嫌疑人提交法庭。没有被起诉的人会免受刑事惩罚。但是检察权的这些权力都只局限于法庭以外，在法庭审判中检察官当然地居于当事人地位，只具有控诉职能，他的所有的权力都只表现为向法庭提起控诉并证实犯罪。在法庭中唯一享有事实确认及法律裁判的只有法庭的法官。法官的事实认知和法律适用对于控辩双方都具有权威性。我们目前的许多问题实际上只是检察官享有事实认知及法律解释以后构成了对法庭审理工作的干涉引起的。同样以备受争议的检察监督权⁽³⁴⁾为例，本来这种监督权的设置在世界各国并不会形成如此巨大的争议。根据《刑事诉讼法》管辖的规定和联合国《关于检察官作用的准则》第11条来看，这种监督的本意是监督法官的渎职、贪墨等行为。检察监督作为我国宪法明文规定的一种制度来讲本意也是监督法官的渎职、贪墨等行为。检察监督作为我国宪法明文规定的一种制度来讲本来也不会造成刑事审判的行政化。法官作为司法官员不能免除同防范犯罪而应设立监督。仔细比对才发现这种监督权因检察院享有法律解释权以后实际成为一种工作监督，从《刑事诉讼法》第169条以及《检察院刑事诉讼规则》第360条、391条、392条、393条来看，尽管检察监督字面没有业务监督，但实际上确实跨过了法庭之门对法官审查案件的程序和实体内容拥有了监督权。以法庭之门为界对法官和检察官的权力进行明确划分显得极为重要。（不要让检察官的权力触动法官动不动就“颤抖”的手。）在目前实际只要明确规定检察监督只局限于法官违反职业道德并构成犯罪即可。相对而言，我们更应当防范司法权越出法庭之门。

司法权消极有限就主要是讲司法权必须被局限于法庭之内。如果司法权越出审判之门，包揽诉讼，主动寻找案源，⁽³⁵⁾那么司法行政化只怕是我们应当庆幸的事情。这说明行政权已经将司法权进行了有效的控制。现代司法权的权力设置本身就是以排除法官权内局限于法庭之内为前提的。在法庭内，法官几乎拥有不受限制的权力。他有权独立适用法律“不受任何约束”，也不受“任何直接或间接的影响、怂恿、压力、威胁等形式的左右”。“法院作出的司法裁决不应被加以修改。”“法官个人应免予因其履行司法职责的不作为或不当行为而受到赔偿金钱损失的民事诉讼。”⁽³⁶⁾法官在法庭内的言论不受司法追究，认定事实不受司法追究，解释法律不受司法追究。如果以权力的内容来看，他所拥有的权力和权威是行政权无法比拟的。如果我们允许这些权力超越法庭，那么它所能造成的危害也将远远大于行政权可能造成的危害。公民的人身自由、财产、生命安全完全掌握在这些人手中。更进一步讲，行政机关只限于执行法律，并且它所能制作的处罚远远小于司法权，行政权的滥用可以通过司法权来得以救济，而司法权以滥用将无以救济。如果司法权越出审判之门，我们所构建的司法独立等原则将成为权力滥用的借口。与行政权深入司法权的机会相比，司法权越出法庭的机会要更容易。越出法庭的司法权具有肆意的运作可能。⁽³⁷⁾法院的“企业化”运作，给法官们订立案件的标的额任务，实际上是强迫法官去推动社会发展。鼓励法庭为企业“排忧解难”，只怕也会使其作为司法权的角色定位受到损害。在这种前提下，所谓下级法院对上级法院的请示，审判委员会定案尽管有司法行政化之嫌，但只怕事实也有相当的合理性、现实性和必要性。

2.法庭的事实采证权。

考察法庭的历史地位，我们会吃惊地发现，法庭的社会地位由来不久。法院地位的上升仅仅始自于证据规则的确立。⁽³⁸⁾法庭总是依据证据规则来认识案件的事实的，同时也就是说只有在法庭严格依照证据进行裁判时，法庭才获得了社会的真正有效支持。只有法庭根据证据规则决定双方当事人所提出的证据能不能证明事实发生，以及行为过程和结果的同时法庭获得自己的社会地位。

证据规则也是形成法庭中诉讼系属的唯一基础。所有的审理都是针对既往事实进行的。行政权主体可能会接触到某些犯罪的部分事实，因而往往在实践中可以免证若干事实⁽³⁹⁾，但对于审判权来讲它对于是否发生了犯罪以及如何进行了犯罪一无所知，它只能推定所有的被告人在庭审之前都是无辜的公民。只有根据证据规则法官才能认定是否构成了犯罪。公诉方的证据是推翻这种假定使法庭进行刑罚裁量的唯一根据。

“诉讼构造”理论坚持认为法官居于三角结构之中，居于其上，⁽⁴⁰⁾但是缺乏对审判行为的具体分析。所谓的法官中立实际上只存在于诉讼系属之中，即对于举证和质证方面控、辩才是平等的，如果在此意义之外，法官应当更多地关注被告人的权利保护问题。比如，被告人可以享有沉默权，他可以拒绝提供任何线索。比如，举证责任分配不平等：控诉人必须提出排除合理怀疑的证据才能将被告人入罪，而被告人只要击碎控诉人的证据链锁即可证明自己无罪，甚至他本身就不具有证明无罪的义务。再比如，证据的排除规则，许多非法取得的证据本身的确是具有证明事实的作用的，但是因为程序违法可能会侵犯被告人的诉讼权利或其他公民的权利因而被予以排除。只有从权利保护而不是诉讼地位出发才能解释这些司法实践。

诉讼系属是指案件经起诉后，由此产生的法官、起诉人、被告人之间的特定关系，包括法官对当事人进行裁判的权力及义务，也包括当事人诉权对法官的限制。诉讼系属是诉讼特有的一种权力、义务关系。具体表现为两重关系：（1）法官享有裁判的权力及义务，对于起诉法官必须制作相应的判决，判决生效以后具有强制力和约束力，未经法定程序不得被撤销；（2）法官裁判的事实和证据必须是起诉方和被告方质证辩论以后的事实证据，法官不得自行搜集证据提出指控，同时这些事实必须是与起诉同一事实（同一性），即根据起诉不可分原则，一个案件部分事实起诉及于此罪的全部事实，但不允许法官裁判未起诉的罪行。

如果从权力构成来看，诉讼系属实际包含了三方主体和两个关系。三方主体是法官、起诉人、被告方。两个关系指法官与当事人之间的审理关系，当事人之间的诉权关系。审理关系表现为法官确认事实和审判裁判的权威性，即“至上性”；诉权关系表现为当事人辩论主义。法庭中的辩论主要是指当事人向法庭提供据以裁判的事实范围和证据。在英美法系，辩论主义还推动法庭审理的进行。但是如果从当事人对法官的拘束力角度来看，所谓当事人主义与职权进行主义并无区别。

当事人与法官之间的系属突出表现为证据规则对法官的拘束。从历史来看，证据规则虽是由法官们在审判时日益积累发展起来的，但对于当事人来讲，怎样的证据应当产生怎样的证明效果并不是完全模糊不清的，证据规则为他们提供了拘束法官心证的最有力通道。掌握了证据优势并满足证据规则要求的当事人总是能得到胜诉判决，从而满足自己的诉讼请求。对于法官来讲，自由心证并不能使自己的权力可以不受限制，所有的裁判必须依照证据规则所允许的和提供的方式进行。在防范法官擅断方面，证据规则发挥了至关重要的作用。

证据规则的意义还远不止以上内容。从行政权与司法权的区别来讲，只有法庭才拥有对证据规则的解释权。保护被告人权利的职责常使得法庭将证据规则向有利于被告人权利保护的方向发展。他所拥有的确认事实的权力常迫使侦察机关和检察机关不得不遵守法官的证据收集程序。在这个意义上人们说证据规则具有程序法的意义。从公诉人和法官的地位来讲，只有证据规则才能说明为什么法官总是“居于其上”。检察官虽然身为国家工作人员，但是在诉讼中他却只具有向法庭提交证据说服法官进行事实认定的地位。法官居于其上是因为法官握有事实认定的权力，有解释证据规则的权力。对此，公诉人只能与被告人居于同等的地位。虽然可以以证据约束法官，但不能深入法官内心强迫他确信某些事实已经发生。还表现为，公诉人对于法庭的事实认定只能服从，不能自行运用自己的规则来否决法官的确认，对于生效的无罪判决不能再行起诉。

我国《刑事诉讼法》及有关的司法解释制度至少存在以下几个问题：（1）没有规定证据规则。没有证据规则的法庭总是不能独立的法庭。不能形成自己的独立认识必然会使法庭事实认定无法独立。要么是完全依从行政权的事实判断，要么允许法官在法庭外自行收集证据。同时法庭搜集证据的规定实际赋予了法院几乎不受限制的权力，没有诉讼系属的制约，审判权将无法保证自己对被告人权利保障的职责。（2）公诉方在审判后发现新的证据可以另行起诉的规定实际上完全剥夺了法庭的独立认识，法院将无法保证它在诉讼中的至上性，而使检察权享有了事实上的事实认定权力，使法庭形同虚设。

对此各国不乏历史教训。法国大革命期间，引进了英国的审判制度，颁布了成文的刑事程序法，规定了“自由心证”的证据制度，但是没有引进英国法院系统的证据规则。宣称“自由的专制”的革命派规定，证人不出庭作证，不接受控辩双方的质证，所有的审理都依靠治安法官及检察官制作的书面证据进行。治安法官（实际变为秘密警察）及检察官完全控制了法庭。尽管法庭要求人们不带偏见和歧视地确认事实，但是这个时期的法庭却成为给断头台供应人头的场所。

证据规则总是相对明确的，什么证据应当推论出相应的事实存在既要服从逻辑规则又要符合人们的生活经验，因而上级法院以及被告人，社会学术团体可以不断推进对证据规则的研究包括对法庭事实审的潜在控制。目前我国没有证据规则，又不公开案卷，事实的认定只能完全任由法官自由裁判。法官的这种不受诉讼系属约束的行为状况，实际上享有比国外法官更大的自由裁量权。这是苏力为论证目前法院审委会应当存在合理性时所提出的第一个也是最重要的一个理由。

3.法律适用。

司法权对行政权享有法律优势。司法权享有法律选择权和法律解释权，而行政机关只能依照法律的规定依法行政。在检察院与法院之间，只有法院才有权解释和发展法律，检察院只能服从法院的解释。凡是法院不在某案件适用的法律，检察院只能用上诉、抗诉要求重新审判但是无权干涉法院的法律适用本身。

我国宪法规定法院执行立法机关的法律，没有明确授权法院有权对立法进行选择和解释。但是以各国司法实践来看，法律选择权和司法解释权都是天然地司法机关行使，并不需要立法机关的明确授权。法律解释权天然地隐含在法律适用的司法过程中。法庭要针对具体案件制作裁判，这一过程既以事实认定为基础，以法律为依据，但又不是机械刻板的适用。社会规律的寻求、逻辑、生活经验甚至法官的个人观念都会对法律适用造成一定的影响。尽管司法的特点决定了这些影响在个案中的作用极其有限，但是日积月累这种微弱的力量会慢慢地推动法律本身的意义发生细微的变化，直到最后形成固定的原则或者为立法者所采用或者为以后的司法继续发展。尽管我国法律不承认判例的法律效力，但在实际操作中最高法院的法律解释权却并不比国外法院的权力小。二十余年最高院下发的司法解释数量多，涉及的范围也广，有许多规定实际上是对立法的一种突破。目前没有司法解释就几乎无法对案件进行裁判。（以“自首”、“立功”为例，1998年4月6日的司法解释就是对刑法立法本意的扩大解释。而“社会危害性”、“正当防卫”等基本概念也必须由司法解释来具体化。）我国的立法往往留下许多“空白”区域，必须由司法权予以补充。尽管目前这种司法解释十分重要，但本文所说的解释权并不仅仅指这种解释。司法解释的本意并不是对空白进行贴补，而是法律适用中的一种法律创制：什么样的行为构成本罪，立法本意是将哪些行为入本罪，本案的已查清事实表现的是哪种行为，这种行为入罪后的社会效果是什么。所有这些内容都被抽象于简单的罪刑条款之中。这种条款文本更像是一种宣言，不经司法适用不会对社会产生指导功用。法律从来都不是人们创制出来的，什么情况下需要什么样的规范来调整人们的行为，本身不以人们的主观意识为转移。（即便是最暴虐的君主，其所能改变的只是人们赖以生存的规则之中很少的一部分内容。）法律文本可以被创建，但法律的生命却存在于人群社会生活之中，是社会规范了立法而不是立法创建了社会。司法权在审理案件时，必须将法律具体，使之能够产生积极的社会功用。这个过程不是机械地追寻立法者本意或考证文本的字面含义。司法职能回应社会的需求，而正是这种需求才使得司法得以繁荣并坚持、发展。

司法对法律的选择和解释源于审判权的独特个性：法官必须寻找最适宜的法律来裁判案件。如同粒子世界对牛顿定律的修正那样，具体案件中的权力运作也会使审判权不可避免地产生在法庭以外无法解释的权力运作。

（1）法庭的独特空间使得法官不得不在遵循法律的前提下去寻找人群社会的运作规律。法庭中展现的是具体案件中人们的生活观念，会体现出各种不同的价值观，这使得法官的法律裁判工作首先必须对这些具体的观念进行评价。法律文本能够提供给他们的只是那些立法者的宣言和逻辑涵盖，这种支持根本无法避免法官们在评价中所面临的困惑和无助。法治的理念在这个空间里往往会有不同的表现，人们总是从不同的期望出发，使用同样的文本宣言作为依据。

（2）法庭必须以明确的判决来解决纠纷，这使得法官必须针对具体的争议去判断和选择法律。表面看来，法律为这个社会提供了各种各样几乎是详尽的法律规则，但在具体案件中法官的工作仍然是必须对法律的各种经纬分界进行分析、判断、选择。就某一个规则来讲，在某一具体案件中的分界也许是明晰的不需要过多的分析即可保护法益，但在另一个案件中也许会损害法益。在具体的案件中，立法者的价值判断和价值取舍未必会使社会中的诸多利益得以调和，反而会不必要的给法益带来伤害。

（3）人群生活规则的流变性使得法官必须对法律文本进行选择和解释。在简单的商品交换时期，人们拥有足够的知识和技能保护自己的权益；但在现代的市场生产时期，人们必须使用制造商的说明才能使用其所购买的商品，所以于保护权益方面居于绝对的弱势地位。所以人们在前一个时期规定合意构成合同，实行起诉方举证的原则；而在后一个时期这种规则就显得不公正，会使人们无法保护自己的权利。法律为社区生活提供了一定的范例，但这个文本并不总是与生活同步，能为每个案件提供具体的清晰的权利分界线。

司法权力运作同社区生活习惯一样，有一个逐渐生成的过程，武断地适用规则会破坏法庭在公民心目中的公信力，并因此而使法律必须面对民众不信任的目光和几乎挑衅式的无边无际的猜想。

“在这永恒的流变中，法官们所面临的实际是一个具有双重性的问题：首先，他必须要从一些先例中抽象出基本的原则，即判决理由；然后，他必须确立该原则将要运行和发展——如果不是衰萎和死亡——的路径和方向。⁽⁴¹⁾“一部宪法所宣告的或应当宣告的规则并不是为了正在消逝的片刻，而是为了不断延展的未来。”⁽⁴²⁾

但是法律选择权和法律解释权是立法性的权力，因而应当慎重使用。法律给社会提供了尽可能的结果预示，司法权不能随意否决法律的基本内容。立法权应当在一定程度上约束司法解释，使法庭能坚持法律的基本精神。判例应当公开，使司法解释能为众人所知。如何防止精英司法的整体性堕落也成为现代法治社会的一大难题。⁽⁴³⁾但是用行政机关控制司法解释更为不可取。

从目前我国司法实践来看，公、检、法三机关，甚至政法委、法制委员会也享有法律的解释权，都是“全能型衙门”。从而使法庭的法律适用不能形成对于行政机关的法律权威性，无法有效制约行政权力。从笔者手中的资料来看，早在1983年检察院就开始对刑法、刑诉的有关问题作出解释，同时其他行政机关，如国务院也曾要求法院系统配合“严打”，可见司法行政化并不是目前新出现的倾向，它与我国原本权力配置就存在绝对的联系。1996年《刑事诉讼法》、1997年《刑法》修订后，高院、高检、公安部分别发文对这些法律进行解释。1998年1月19日，高检、高法、公安部、安全部、司法部、人大法制委共同颁布《刑事诉讼法实施中若干问题的规定》实际上是用以统一各部门对刑诉法的有关解释。可见在我国司法权独立即使在法律解释方面目前还很难做到。这种现象是不利于中国法制建设的进一步发展的。以检察院为例，如果允许检察院系统自行对法律进行解释，那么原本在德、日等国以及联合国有关公约中很正常的检察监督也会成为检察院干涉司法审判的一种工具。简言之，司法行政化的伴随后果即是行政司法化。公诉人不但不会居于法官之下，还会支配法庭的审判，居于其上。

4.裁判垄断。

司法权垄断行使刑罚裁判权是司法权的一个特点。裁判垄断是对公民权利的一种保护，同时如果从权力角度来讲，也是对法庭事实确认权和法律解释权的一种保障。

司法权垄断行使刑罚裁判是指任何刑罚处罚以及类同于刑罚处罚的决定都必须由法庭依法定程序作出。这一内容被规定于联合国《关于司法机关独立的基本原则》、《公民权利和政治权利公约》等一系列国际公约之中。美、德、法、日等国也将这一内容规定于本国宪法之中。刑罚处罚涉及公民的财产、人身自由和生命安全，应当受到各国政府的重视。同时，刑罚处罚是由国家作出的针对个人的一种权益剥夺，其实质是个人与国家关系。国家经由司法程序以外的途径实施刑罚构成对公民权利的侵犯。

司法权从权力来源和权力本质上来讲与其他国家机关的权力并没有什么区别。但是由于诉讼程序、证据规则、诉讼系属的限制，被告人在司法权治下可以得到听审、对质、辩驳，可以有效参与案件的审理，尽可能地防止公众歧视和司法权武断裁判，因而可以保护公民的合法权益。

从权力分工角度来讲，司法权是社会统率力最小的，其权力行使也只限于法庭之中，公诉权只有经过充分举证才能改变公民的自由现况，因而司法权又是最安全的权力。

从历史来看，大规模的暴徒式的血腥屠杀都与司法权没有直接关系。非司法程序中被告人无法有效参与裁判制作过程，也无法得到有效的权利救济，因而这种刑罚处罚即被视为非人道的和野蛮的。

另一方面值得注意的是这种垄断也有一些例外，（1）有利于被处罚人的行政赦免不必司法权同意。（2）以司法权为最终保障的较短时间的拘役、社会服务等处罚可以由行政权作出。美国移民局有权进行6个月以下的劳役处罚，防疫部门有权对入境人员进行一定期限的隔离。（3）美国联邦最高法院认为治安法院判处6个月以下刑罚的“审理”程序不适用联邦宪法修正案。在英国，违警罪也不适用正式的审判程序，这些“审理”都是以司法审判程序作为救济的，当事人“上诉”可以引发正式审理程序。我国公安行政机关掌握的劳动教养制度违背了司法权垄断行使刑罚权的基本精神：（1）被劳教人员无法得到司法救济。劳教决定几乎完全由公安部门控制，决定的作出本身不具有司法性的听审，对质程序，同时也不受司法管辖。（2）劳教期限过长，三年劳教期限远远超出美国行政权可以作出这裁判决定权限。

还有个问题是法庭不得拒绝审判。法庭受理案件的范围应当合理，法庭必须面对社会和社会发展所带来的新的问题和矛盾，必须不断地解释和发展现有的法律。同时也不得不面对法律本身的发展。立法权与司法权在这里有一些交融。这也许是英国最高上诉法院设立在国会的原因吧。我们的基本观念一直是法院只能有司法权而不能有立法权，可是真的能完全分开吗？毕竟我们实行的人民代表大会制度只是规定最高院、最高检和国务院由全国人大产生并对其报告工作。既然我们大多数人不习惯法官有权解释法律，那为什么不将立法机关与最高上诉法院结合呢？在全国人大内设立最高上诉法院，作为中国最高上诉法院，主持法律解释和判例问题将是不错的选择。