事实认定是一种权力运作问题

一、事实认定是一种权力运作问题

“法律真实”的诸多阐述实际可以总结为“形式理性”这一个词，由于学者们常在同一个层面上使用“形式理性”、“理性”、“程序理性”、“程序正义”，那么这一个词也可以是以上众多词语中的任何一个。如果能进一步独立于自由主义复兴带来的观念冲击，冷静地思考“法律真实”那么我们就会发现“法律真实”学说本质上的弱点是没有充足的理论依据，它的阐述立足于古典自然法理念支撑和近几十年来国际潮流的呼应，而它所要建构的却是整个审判制度，因而看上去，似乎是一个倒置的金字塔理论体系。道德的法律化正是“法律真实”的主要理论武器。这些伦理分析为我国法学研究开创了一个新的理论视角，也使人们接触到了许多国外研究成果，但是社会制度的变革往往不可能在推倒一切之后从洪荒年代开始重建（过去的制度总是会影响人们的权力运作），更不能单纯地依赖那些抽象而且缥缈的“理念”进行，因为那些伦理原则往往可以作出不同的具体解释。然而更为根本的学科问题在于“形式理性”忽略了对于权力本身的分析和应有的重视。最浅显的例子在于民事诉讼与刑事诉讼的区别。如果仅仅从表面来看“形式理性”在民事诉讼中尚存在一定的合理性（指民事中重视私法当事人自治，但这仅仅只是表面，实际也存在与刑事相同的问题，即权力的构成与运作），那么在刑事诉讼中“形式理性”就相应有很多的“不合理性”。首先，刑事审判权是国家具体刑罚权运作过程，因而刑事诉讼更多地体现了个人与国家之间的宪政关系，而不是私法当中的自治。其次，刑事诉讼中的控辩平等的解释应当不同于民事中的当事人平等，控方必须负担举证责任，这与民诉中的“谁主张，谁举证”原则应有区别。第三，“形式理性”忽略了真实探知过程必然是法官的主观心理过程，在这一过程中法庭权力必然表现出积极性，而不存在完全的“消权中立性”。真实的探知必须交由特定的职能主体进行，否则就很难实现“主权命令”的形成。在这种真实的探知过程中，当事人推进主义或法庭职权推进主义实际只是非常表面的东西。潜在其下的权力运作才是真正决定事实真实的现实力量。“法律真实”过度地关注外在的诉讼推进方式，将职权主义与当事人主义的差别人为的夸大。

事实认定是一种权力运作，其权力特性集中表现在两个方面：第一，事实认定是一种法律适用，即主权命令生成过程。法庭尽管存在管辖权限分工，但是在其管辖权内，法庭认定的权力不存在效力上的等级差异，每个法庭都是国家公权力的充分代表，也不需要其他法庭的授权与限权。法庭之间是完全平等的，而所谓的上诉审审级也只不过是国家对当事人权利的一种救济程序。在法庭内表现为法官职权的至高无上，司法权力集中表现在法庭权力和职责方面。法官对于争议的裁决即是国家主权命令，非经法定程序不能裁撤，对于社会来讲，主权命令的效力在于没有其他机构可以与之对抗。事实尽管是客观的，但是它必须经由人们的认识才能把握，而法官的事实认定则具有法律上的命令效果。第二，事实认定的权力性还表现在法官通过事实认定形成法条的现实约束，同时也通过法规的解释、论证形成法律的自我发展。如果没有法官，单纯的法条是不具有现实的规范效果的，立法者不可能越过法官去对生活中繁杂的事物进行规范，而且即使如此，立法者也不得不面对大量需要解释的生活问题⁽¹⁾，而反过来讲，基于法庭中的争论以及具体案件的积累⁽²⁾，法官必然产生日益积累的司法经验，从而逐渐地形成法律家的一些职业习惯，对事实认定所适用的法律前提产生一定的影响，这在判例制下更为明显，某些判例会对未来的法律发展作出指向性贡献。

同时法官的权力也具有相当大负荷，事实认定本身是一种负荷性的权力。具体表现在法官在进行事实认定时其权力会受到有力制约。从历史发展来看弹劾式诉讼到混合式诉讼并不是一种简单地回归，区别之处就在于现代诉讼制度为法官自由设置诸多的限制条件，表现为法官权力的诸多界限。主要包括控审分离下的控诉范围限制、证据准入限制、职能主体的主体性地位、救济程序等等。因此事实认定问题是权力运作问题而不是真实观问题。