事实认定的权力动态运作

四、事实认定的权力动态运作

事实认定并不仅仅是一种静态的权力划分，如果从诉讼发展来看还存在事实认定权力的动态运作。事实认定的权力运作主要是指事实认定权力的运作方式、运作特点等内容。在此首先讨论的是言词主义、陪审团审理与法官审理。

言词主义不局限于国内学者倡导的“辩论主义”。实际含义应当是指在诉讼中鉴定、勘验、物证、证言等证据内容都必须以言词方式展现于法庭之中，否则不能为事实认定的依据。它使得证据内容摆脱了形式的约束而直接成为法官或陪审员的审查对象。这使得言词主义与事实认定权力运行密不可分。实际早在法国大革命时期人们对于书面审理主义与言词主义就曾进行过比较激烈的争论，尽管当时胜出的是“书面主义”，认为诉讼中坚持言词主义是对文字发明前荒蛮习俗的盲目追随，但是后来人们发现书面审理极易产生侦查官员对法庭陪审团的控制，使法庭成为向断头台供给人头的场所。因而最终又选择了言词主义。现代各国言词主义方式成为与辩论原则相同重要的诉讼基本原则。以证人证言为例，言词主义与事实认定之间的关系至少表现为以下三个层次的联系：第一，事实认定者在证人表述时可以察言观色，以诸种语气、神态、表情来辅助判断证言内容的可靠性。第二，言词表述当然要求表述有实际到庭，因而双方当事人自可对之进行细致的询问与反询问，既有利于当事人质证权的行使，也有利于法官兼听则明、居中裁判。第三，言词方式实际使得法庭审理成为一种双向互动的话语建构与话语理解的认知过程，从而有助于为法庭事实认定提供充分的认识背景和潜在的提示线索。话语建构表现为自我认知—对象认知—背景认知的发展进程，感知者的言语动机、个性心理、角色、价值观念往往都对其感知内容产生重要的影响，从而使最终的表述产生相应的变化。话语受众的理解进程往往表现为交际对象—背景认知—自我认知，即话语表达者的角色类别、关系、言语动机、个性心理、知识行为方面同样会对受众的理解产生实际影响。⁽¹¹⁾证人表述证言会给法官提供更多的理解机会和更深入的背景了解。而在书面形式下，这些有意义的细节往往会被精心雕琢的言词或公文惯用语所掩盖，实际以某种权威形式阻止了法庭深入了解其所表述的具体内容，使审判者失去进行实质分析的机会。

陪审团审理与法官审理对于事实认定权力运行是否存在某些值得注意的法律意义？这同样是一个需要简单提及的问题。陪审团审判在英美法系具有悠久的历史，也曾通过法国给欧洲大陆现代司法体制建设产生巨大的冲击和影响，至今仍被许多西方民众视为民主与自由的主要标志之一。但是如果从事实追溯的效率和能力来说，陪审团审判与法官审理相比明显居于不利地位。陪审团审判往往耗时日久，操作程序繁杂。因而今日的英美法系真正适用陪审团审理的案件比率并不高，民事诉讼已经基本不再适用陪审团审理，比较轻微的刑事案件也不再坚持被告人要求陪审团审判的权利。但是在一般刑事案件的审理方面英美各国仍坚持被告人申请陪审团审理是其应有的诉讼权利也是公民的宪法性权利。一般认为陪审团是被告人享有的由人民而不是由政府代表决定他们有罪或无罪的权利，是用来保护没有名气的人免受政府折磨和阻止实施不受欢迎的法律的有力武器。因而如果从司法权力和司法主义角度看，陪审团审理实际表现了对社区文化的尊重和对“精英司法”的一种防范。

下面简单介绍一下事实认定的权力运作特点：

事实认定是审判职能的专有权力。尽管法庭中必须存在三方职能主体，诉讼必须接受“程序理性”的诸多权力制约，但是事实问题并不是三方主体共同决定的，也不是程序本身可以推进产生的，它必须依赖于法官、陪审团的权力运作，而针对指控作出相应裁判则既是他们的权力又是他们的职责。从法官权力运行方面来看，事实认定必须具备以下特征：

1.事实认定的进行必须具备现实的前提条件，诸如指控对象、指控内容、指控理由、指控权利都必须由法官之外的主体提供。

自从专业的警察部队组建以后法庭就不再直接负责证据的收采和社会治安管理，而专门掌管国家刑罚权的实施。治理社区、制止犯罪进行和犯罪预防已经基本成为政府职责。法庭所面对的只是已经被制止的行为，已经收集到的证据和被特定化的被告人。因此指控者不能寄希望于法庭的特定氛围会产生揭露犯罪、搜集口供的特定后果，对于专业警察部队所无法查明的犯罪，法庭自然也无能为力。因此从现实的犯罪控制来说，法庭的事实认定只能针对那些已经被侦查机构“破获”的犯罪以及已经被有效控制、能够出庭的被告。因而事实认定权力本身的定位不能是侦查权的某种延伸而必须是针对既定的侦查指控的一种法律权威性判断或者说是一种权力约束与防范。这种约束突出表现为法庭进行事实认定严重地依赖于刑事诉权的积极推动。作为其首要表现的是起诉选择权。一个加害行为可能产生数个诉权，既可能是同质的诉权也可能是异质的。实体法对于罪质的不同规定，可以使控诉权在其中进行选择起诉；而这种选择也可能表现为控诉主体选择不同的行为范围请求裁判，作为公共利益守护者身份而存在的公诉人必然对法庭事实认定的内容产生实质性的影响。同时，这种推动也表现在庭审中控诉方积极地参与质证，积极说服法官。在英美法系当事人主义诉讼模式中，公诉人与被告方的推动作用表现十分明显，公诉人必须精心准备庭审材料，有目的地设计指控展开步骤；然而在法德模式中公诉人也并没有摆脱类似的角色，比如公诉官厅必须准备完整的卷宗材料，为法庭展示充分的证据支持。这种推动作用的存在还表现为法庭为保证自身有罪认定的正当性，必须对指控证据本身的容许性进行审慎分析。这使得法庭有权对侦查行为进行有效的控制。

事实认定指向指控行为的法律评价的意义在于我们对庭审事实认定的分析不能夸大法庭本身揭示“真实”的能力。刑事庭审中进行的事实认定并不能追求通过某种“仪式性”的力量吸引被告人作出有效形式的口供，也不能通过某种不利后果威胁其他参与人（证人）作出真实的表述。特定行为的法律评价意味着事实认定的中心内容是法庭对这些刑事指控的裁判，是在特定条件下决定指控能否成立。从司法主义出发，“行为”与“罪过”的判断与其说是追求真实，更不如说实际是法官运用公权对实体法的入罪追究范围的一种适用。

2.事实认定必须以相应的证据为依据，有罪裁判必须具备充分的证据支持。

法庭在事实认定时只能以现实存在的证据为依据，“审慎”进行。“审慎”就是强调事实认定权力的运行必须排除偏见、预断、歧视等主观情感的干扰，不能将被告人品格、性格、身份、倾向诸方面的问题作为裁判罪行的依据。证据本身不可避免地存在主观性，因而就必然存在某种非理性的倾向性或误导性。对于控诉方和辩护方来说，独立的诉讼地位和明确的诉讼目的往往使得他们会根据自己的独立认识和职能有倾向地采集、评价证据。不同的职能主体对同一证据形式往往会产生不同的评价结论。对于审判人员来讲，其权力本身的社会职责要求他们必须准确判断证据内容。如果将事实认定分为有罪认定和无罪认定，那么这两种认定所应达到的证据支持应当是有所区别的，有罪认定必须具有更高的要求。有罪认定的成立必须具备严格证明的过程，犯罪构成违法阻却性事由的排除都不能运用自由证明。而对无罪认定来说，实际包括了所有在法庭中没有得到充分证实的指控，而“行为”是否真正存在过“罪过”，是否真正发生过都成为次要的问题。

事实认定的特殊性在于法庭必须在既定的条件下作出极端性的裁判；或者有罪，或者无罪，非此即彼。人类认识过程的复杂性及案件本身的特殊性都被权力的明确界限所阻隔，国家刑罚权的伦理要求实际使这种极端性的裁判只能是有利被告人的裁判。在冲突主体的所有诉讼手段完全穷尽后，纠纷也未必会随之结束，法官的职责必须使这种纠纷得到最终的结论。公民的无罪推定权利和法庭有罪认定的负荷使得某些被告人会因国家保护无辜者的特定目的而逃避追究。这种极端性使得有罪与无罪成为不存在中间状态和选择，也就是说事实认定只存在证据不足的指控而不存在“事实不清”的判决。

3.事实认定是权力主体的主观意识活动。

事实认定是法庭依职权对已想事实的追溯，因而事实认定中只存在证据而不存在现实的客观真相。犯罪发生于现实的物质世界中，必然留下相应的物质痕迹和一定的记忆痕迹。这些物质痕迹或记忆痕迹以一定的方式被发现、收采或表达从而形成证据。人们可以凭借证据对当初存在过的事实进行追溯。但是自然事实一经发生就永远不能重现，所谓的事实认定因而并不是指法庭去寻找现实的事实，适用权力进行确认；而在很大程度上只是法庭依据证据内容对已逝事实进行主观回复。事实认定实际是人类分析、判断的主观过程。比如，物证虽然本身是一种自然存在，是客观的实在物；但是在事实认定中，它的意义仅在于物证的自然形态改变所能分析得到的某些信息。也就说其本身的物理形态、化学形态对事实认定者是没有意义的，事实认定关心的是基于自然事实的发生而对其造成的某种改变。因而我们不难理解DNA、指纹等科技证据对于没有拥有这些技术文化的民族来说实际并没有任何意义。事实认定的主观过程性实际强调事实认定者认识能动的重要意义。对于法官、陪审员来讲，当事人没有争议的证据与当事人质证后的证据同样只是法庭分析事实的一种手段。强调所有的证据必须经事实认定者独立分析和判断也就使得认定事实的内容可以独立于当事人的诉讼手段和诉讼推动行为。

4.事实认定的方式。

事实认定作为一种权力存在于法庭之中，代表国家公权针对一定指控作出裁判，但是权力运作方式却并不是单一的。其中证据审查无疑属于十分重要地位，但是推理、推定、认知的作用也不能忽视。在一些国内著作中常用“证据审查判断”来直接涵盖事实认定，实践部门也常使用“认证”来指代事实认定。在这一部分笔者将就此稍作分析。

证据审查，又称“证据调查”是法庭依有关的程序和相应的证据对案件事实加以调查，不受诉讼参与人声请或陈述的形式拘束。证据审查强调所有的证据内容应当决定于法庭的自由判断，法官不受当事人举证形式的局限。实际也提出法官心证的主观过程的“客观化”要求。一方面法官对证据的判断必须符合刑事诉讼中法定的程序设置保证自身权力的廉洁性。另一方面强调法官分析证据必须全面、慎重地进行，对证据所能证明的内容进行准确判断。

推理又称事实上的推定、拟制（日本），是指裁判者基于两种事实间的密切联系，在法律许可的范围内，依据既知事实作为推理基础从而推知未知事实存在与否的一种事实认定方式。现实的生活是普遍联系的世界，某些事实之间存在密切联系，人们往往可以认为甲事实的出现必然会引发乙事实，自然可以依据这种密切联系根据乙事实的存在推理甲事实曾经出现。这种推理方式必须有相应的法律规定支持和人们认识能力、生活经验、逻辑法则的适用。在诉讼中，有些事实只能依据推理完成认定。比如主观罪过、消极性事实的存在与内容很难通过直接证据加以证明，因而必须适用相关事实进行推理。行为人的罪过（即“故意”和“过失”）是特定形态的心理态度，刑事诉讼中根本不可能发现某种现实的依据进行直接证明，罪过必须借助行为人认定能力以及相应心理态度的依据才能加以推理和分析⁽¹²⁾。推理存在相应的范围约束：（1）法律已经规定了相应推定结果的，不能进行推理；（2）必须运用证据进行严格证明的不能进行推理；（3）推理必须基于可靠的前提事实；（4）推理应当符合逻辑，合乎生活经验。

推定，又称“法律推定”或“法律拟制”，是指立法者认为对于法律效果是必要情况存在的条件下，按常识一般或经常能推定出某个要件事实的存在，法律则直接推定存在这样一个要素或事实。刑事法律中的推定范围很小但也确实存在。法律推定实际上是法律事先作出规定，当一定事实得到证实，那么相应的法律推定就发生作用。对于法律推定的事实不再需要当事人举证证实，也不需要法官进行心证，只要前提得到证实，推定内容也就视为得到证实。⁽¹³⁾从效果来讲，法律推定是对法庭事实认定的一种简化，是立法者对司法实践经验的总结。同时，推定的事实只是一种法律拟制，允许当事人举证推翻，如果有当事人无法举证或举证不能成立时，拟制的事实与证明的事实在效果上并无差异。

刑事解决中推定必须以实体法的相应规定为前提，对于法律没有规定推定的，罪行的指控与裁判不能适用罪过推定而必须运用证据加以认定。对于法律推定的内容法官也不能适用自由心证，推理只能严格适用推定。同时法律推定的前提事实必须得到证据的严格证明，如果前提没有得到有力证实，法律推定不会发生法律效力。

司法认知又称“认知”、“无证据认定”，是指众所周知的事实、易于获取的事实、有关法院自身职务方面的事实，法庭不需要举证而应当依职权直接进行认定。司法认知指向既定范围的事实，这些事实对于特定的诉讼以及诉讼事实来讲往往只是后者的一种背景条件，其本身也一般不会存在争议。因而无论法律是否明确规定认知权力，认知的习惯做法都一直存在于各国审判实践中。司法认知强调不经证据证实直接由法庭作出裁判，认定内容，因此一般不存在当事人举证问题。一般而言，针对这些事实当事人也有权要求法庭进行司法认知或者提出证据证明认知内容有误或不存在。

笔者认为，证据审查、推理、法律推定、司法认知是法庭进行事实认定的四种不同方式。在这些方式中法官权力有不同的表现形式。证据审查和推理表现了法官主观积极性，强调法官权力的主动运行，不受当事人举证形式，质证内容的限制；法律推定和司法认知基本不存在法官心证。这四种方式之间也存在比较密切的联系，证据审查决定了犯罪构成的根本性内容，同时也是推理、推定进行的前提条件。特定行为、行为后果、行为与后果之间的因果关系的证明构成刑事诉讼证明的核心；主观罪过推理、推定也是极为重要的部分，司法认知则有利于为事实认定提供清晰的背景。因而事实认定的完成必须依赖不同的方式。

当事人的诉讼行为对事实认定具有重要作用，在不同的事实认定方式中都有相应的当事人诉讼权利表现。在证据审查、推理、推定、认知方式中当事人都具有独立的诉讼地位和诉讼权利，可以向法庭积极主张自己的利益。法官的听审职责使当事人可以直接面对并且尽可能地说服法官。

我国传统学说中的“证据审查判断”往往使用“审查判断证据”来分析法官事实认定的所有内容。依笔者来看这种视角至少存在以下问题：（1）将侦查、审查起诉、审判阶段的证据运用问题统一分析，实际忽视了法官权力与侦查机关、检察机关权力构成与运作上的重大区别，将司法权与行政权混淆，使行为判断与揭露犯罪职责不清；（2）在法官事实认定权力行使方式上以“证据审查”代指所有方式，一方面并不能深入分析权力的运作特点，使相关问题得不到理论分析与指导，另一方面使诉讼法的理论建构基本脱离了司法实践，理论与实践的矛盾十分突出，重要的是法官主观过程没有得到相关分析和规则制约，使其权力运作过于自由；（3）在研究上单纯地强调证据审查以及证据事实说，使事实认定问题基本成为机械反映过程，忽视了对主观过程的分析。

事实认定中的法官个别化问题。

5.救济程序。

由于自由心证的权力性质，各国设置了有利被告人的权利救济程序。从实际效果来考查，这些救济程序应当包括二审、三审、再审以及人身保护令程序、调查令程序。这些程序以“不加刑”为基本原则，主要指向对一审事实审审理程序和法律适用的纠正，具备一定的层次性特点。一审审理也确实存在因为防止二审、再审纠错而使权力有所约束的情况，因而这种层级性的特点可称之为司法审级约束。与中华法系司法官员权力层级性不同的是现代司法权坚持法院和法官权力的平等性，裁判效力的自我充分性，因而二审法院和再审法院并不具有更大的权威或更公正。救济程序本质上是对被告人权利的国家保护。

上文曾提到在英、美、法、德基本遵循的是事实问题一审终审，因而救济程序问题实际典型的表现为法律审对事实审的约束以及上诉不加刑问题。

事实审是法官基于各种诉讼参与人的参加在当事人自由评价基础上依据法庭中的证据对事实进行认定并作出法律裁判。法律审则是指法官基于当事人申请以及原审的法庭记录对一审进行的审核。从事实认定角度来说，事实实际主要是心证形成过程，而法律审则主要是心证复核过程。作为事实认定依据的证据本身是一种“过程性”的事物，比如证人的记忆会随时间的延长而模糊，物证会因自然力作用发生不可逆转的自然毁损，被告人也会因案件长期不决权利受到实际损害，因而事实审本身并不能反复进行，再次进行的事实审也并不能必然比初次事实审更准确；而且审判权的独立存在决定了原审法庭的权力是独立而且自我充足的，并不存在更能发现真实的权力级别。更为重要的是重复事实审也会使被告人重新说服法官去对事实进行认定，实际加重了被告人的负担。法律审对事实审的约束存在相应的充足理由：（1）事实问题与法律问题互相纠缠的存在状态是法律审对事实审约束的基本前提。法庭审理本质上是对特定行为的法律性质判断，因而法律审可以使“平权型”的法庭权力遵循统一的法律约束；（2）事实认定本质上是一种自由心证过程，而这种主观意识过程是为通过救济程序法官所理解和分析、审核的。当事人尤其是被告人的申请可以提示救济程序法官法意相应的证据问题与程序问题。（3）通过庭审笔录可以分析原审程序进行和当事人的证据评价意见。因而救济程序法官可以分析原审是否尊重了当事人主体地位和自由心证的诸多权力限制从而审核原审权力运作过程。

救济程序不能加重被告人的刑罚或者说救济程序只能作有利被告人的裁判的原因实际在于：法律审对事实审的约束必须以被告人权利为媒介，只有被告人的上诉权才能使另一个拥有完满权力效力的制约机关对本诉进行审核，启动下一个审级。救济程序不同于刑事控诉程序的本质特点在于“求刑权”或者刑事诉权本身并不是绝对存在的一种权力，它会因“争点”的裁判而归于消亡。因而某些大陆法国家（比如日本）在一审之后，检察厅仍旧享有当事人性质的启动上诉审权利，但是这种权利在本质上已经完全不同于检察官对于一审程序的启动，即刑事控告。英美法系从传统上讲检察方就不享有对陪审团事实问题裁判的质疑权利，“十二个好人”代表了国家公权的绝对权威，其事实问题的裁判一般就是最终的裁决。因此刑事诉权是启动审判程序约束审判对象的一种权力，在审判程序中它可以外化为公诉人的诉讼权利推动诉讼进行，但诉讼系属中的决定性权力乃是审判权。裁判的终结标志这个社会纠纷已经得到至上性的国家公权的权威裁判，因而刑事诉权就完全消灭。这就使得上诉审、再审从本质上不可能以加重刑罚为目的。上诉审、再审人启动与进行只能依赖当事人的权利行使，对当事人进行保护。

基于上诉审、再审的进行，司法体系可以借助被告人权利保护和审级的层级性一方面维护国家法制的统一，另一方面也可以使各个法庭形式有一个统一的法律部门体系，有步骤地推动法律发展积极回应社会发展。因而被告人权利保护与国家司法权力的活跃也具有一定联系。以美国为例，其建国初期各州立法、司法极不统一，但美国联邦最高法院借助于人权保护对联邦宪法行了灵活的解释，在20世纪30年代～60年代最终对各州刑事司法形成严格的权力规范，从而统率具有不同法系背景的众多州的刑事司法，形成庞大的法律帝国。“正当程序革命”成为对各国法治影响深远的法律运动。

【注释】

(1)［美］罗斯科·庞徳：《普通法的精神》，唐前宏等译，法律出版社，2001年1月版，第49页。

(2)［美］本杰明·N.卡多佐：《法律的成长法律科学的悖论》彭冰等译，中国法制出版社,2002年10月版。

(3)［英］rupert cross:cross on evidence,butterworths，1990，P73。

(4)［徳］克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社，2003年4月版，第180页。

(5)［日］田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社，2000年版，第166页下。

(6)李学灯：《证据法比较研究》，王南图书出版公司。

(7)［德］罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社。

(8)［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，中国政法大学出版社，1996年版，第31页。

(9)荆知仁：《美国宪法与宪政》，台湾，三民书局，1984年8月版。

(10)（美）爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·傅兰克：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东等译，中国人民大学出版社，2002年版。

(11)陈汝东：《认知修辞学》，广东教育出版社，2001年版。

(12)（德）莱奥·罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社，216页。

(13)［英］肯特：《英国刑法》，中国政法大学出版社，1998年版，63页、114页。