事实认定规则

三、事实认定规则

（一）法官必须等待引导

由于我国目前控辩双方诉讼地位及诉讼能力的区别,辩护方往往处于相对弱势的地位；加之实践中控诉方行使职权的片面性，法官往往从查明事实真相的角度出发,追求司法公正,积极行使庭外调查权。我国的《刑事诉讼法》及相关司法解释对此也予以肯定。但是由于法律的规定较为原则,从而在司法实践中做法不一,进而导致执法不公,甚至孳生司法腐败。笔者试图通过对法官庭外调查权的实证考察,分析其利弊,从而建议立法上对此问题进行明确规定,进而堵塞漏洞,实现司法统一。

我国刑事审判中法官庭外调查的现状。

我国1979年《刑事诉讼法》属职权主义诉讼模式,赋予法官广泛的庭外调查权。根据该法第108条、第109条的规定,人民法院对于公诉案件审查后,对主要事实不清、证据不足的案件,既可以退回检察院补充侦查,也可以自己进行勘验、检查、搜查、扣押和鉴定;根据该法第123条第2项的规定,在庭审过程中,合议庭认为证据不充分,或者发现新的事实,可以退回检察院补充侦查或者自行调查;另根据126条的规定,对于缺乏罪证的自诉案件,人民法院也可以进行调查。法官的这种庭外调查权是当时强制权主义诉讼模式的集中表现,具有明显的时代特征。

我国现行《刑事诉讼法》吸取了当事人主义的部分精神,在保留法官庭外调查权的同时,作出了相应的限制。第158条规定:“法庭审理过程中,合议庭对证据有疑问的,可以宣布休庭,对证据进行调查核实。人民法院调查核实证据,可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。”最高人民法院的司法解释对此予以基本一致的规定。通过这一规定可见,现行《刑事诉讼法》取消了法官审前庭外调查权,保留了庭审过程中的庭外调查权,法官庭外调查的权力仍然具有法律根据,庭外调查的行为符合法律的规定。在当前的司法实践中,法官行使庭外调查权具有一定的普遍性。因为,在我们的司法实践中,辩护方由于其特殊的诉讼地位,决定了其庭外调查的能力十分有限,难以自行保护其合法权益。尽管法律规定公诉机关举证时,不仅要出示对被告人不利的证据,也要出示对被告人有利的罪轻的证据。但是,出于诉讼地位的考虑,公诉机关往往不会收集、出示有利于被告人的证据。在有些案件中,公诉机关出示了证明基本案件事实的证据,但是对于证明被告人累犯、自首、立功等事实的证据却怠于出示,影响到对被告人的量刑。这种情况下,法官就必须有所作为。

根据当前的司法实践,法官的庭外调查行为主要表现为以下几个方面。第一,公诉机关出示的证据不稳定,或者证据之间存在矛盾,法官往往为了查明案件真相,对相关的证据材料进行核实,从而实现内心的确信,最终决定证据的采信。第二,辩护方(含被告人)提供证据线索,但是没有自行搜集证据的条件或者能力,法官利用自己职权的优势,调查相关证据材料,这些证据往往有利于被告人。第三,案件事实存有疑问,难以认定,控辩双方均未出示证据材料或者申请法庭调取相关证据材料,法官从查明案件事实的角度,依职权采取相应的手段,获取相关的证据材料。

（二）主要西方国家刑事法官庭外调查权比较

“在采取职权主义诉讼的国家,法官的证据调查权既包括庭内调查也包括庭外调查,而庭外调查不仅可以在法庭审理过程中休庭进行,也可以在审前庭审准备阶段进行。”这一做法的理论基础是“法官有澄清案件之义务”。如法国《刑事诉讼法》不仅规定了预审法官具有广泛的庭外调查权,而且审判法官同样具有庭外调查权。其《刑事诉讼法》第156条规定：“任何预审法官或审判法官,在案件出现技术方面问题时,可以根据检察院的要求,或者依自己职权,或者一方当事人的要求,命令进行鉴定。”第283条规定：“审判长如果认为预审尚不完整,或者在预审之后发现新的情况,可以命令进行他认为需要的任何侦查行为。”第310条规定:“审判长享有自由裁量权,可以凭自己的荣誉和良心,采取自己认为有助于查明真相的任何措施。”同样,德国《刑事诉讼法》第173条第3项规定:“为了作裁判准备,法院可以命令调查并嘱托一名受托或者受命法官进行调查。”第221条规定:“审判长可以依职权命令调取证据。”第244条第2项规定:“为了调查事实真相,法院应当依职权将证据调查延伸到所有的对于裁判具有意义的事实、证据上。”

“英美法因为实行彻底的当事人主义,对于诉讼进行中的证据调查,属于当事人的职责。当事人对其所主张的事实是否真实,负有举证责任,陪审员或法官居于公平第三者的立场,以诉讼双方提出的证据作为资料,进行判断。……证人应当由当事人自行传唤,进行询问,很少由法官依职权进行传唤。”在当事人主义诉讼模式下,推崇的是“积极的当事人,消极的法官”这样一种模式,法官是中立、超然和公正司法的标志,行使消极的裁判权,一般不允许法官在法庭上主动对证据进行调查,而是由控辩双方进行交叉询问,查明案件的真相。在这种法官庭内调查都受到严格限制的诉讼模式下,更不允许其法官在法庭之外单方对证据进行调查。

“在从职权主义转向当事人主义诉讼的国家,如日本、俄罗斯等国,在转型的过程中保留了一定的职权主义因素,即在一定程度上保留了法官的证据调查权,但为避免法官在审前形成预断,均否定法官的审前证据调查权。”根据日本《刑事诉讼法》第99～147条的规定,日本的法官享有广泛的庭外调查权,调查方式包括扣押及搜查、勘验、询问证人、鉴定等。日本《刑事诉讼法》第298条规定：“检察官、被告人或者辩护人可以请求法庭对证据进行调查。法庭认为必要时,可以依照职权对证据进行调查。”根据俄罗斯《刑事诉讼法》第283条、第284条、第287条、第288条、第290条的规定,法官可以根据控辩双方申请或者依职权决定进行司法鉴定、对物证的勘验、对地点和房舍的勘验、侦查试验、检验。与法、德的职权主义诉讼不同,日本和俄罗斯的法律都规定法官在庭外调查证据的时候不能单方秘密进行,诉讼双方当事人有权在场。

（三）比较分析

通过前文的分析,尤其是对当前主要西方国家的法官庭外调查权的分析可见,由于诉讼模式及价值取向的不同,完全决定了法官庭外调查权的有无及程度的大小。在对抗式诉讼模式中,代表国家的追诉方被当事人化,其哲理内核是一个人当且仅当被一个公正、理性的程序证明违反了某一特定法时才受惩罚。因此其程序设计是希望在裁判者中立的前提下实现控辩平衡,诉讼规则偏重于规范权力、保障被追诉人的权利,从而最终实现被告人获得公正审判。相对于对抗式诉讼,在改造纠问式基础上形成的职权主义更偏重于利用职权查明案件真实,因此,其具体诉讼制度的设计并不是强调国家与被追诉人之间的对抗,不仅侦诉机关权力相对于对抗式较为活跃,而且审判机关也是积极利用职权查明事实,同时被追诉人的权利相对较小。我国的刑事诉讼法兼有职权主义和当事人主义的特点,仍然强烈地保留着职权主义模式的痕迹,法官的庭外调查权受到的限制较小甚至没有。探讨哪一种诉讼模式的好坏本身没有实质意义。将两种诉讼模式相比较,“要带着这样两个问题。第一,这些制度获得实体公正能力的比较;第二,这些制度获得程序公正的能力和整个司法制度合法性的比较?”现在需要做的,则是我国当前法官庭外调查是否适合我们当前的司法实践,当上述两个问题发生冲突时,如何解决以及立法上如何完善的问题。法官行使庭外调查权,有利有弊。这就需要我们对法官庭外调查制度进行完善,通过合理合法的立法、司法活动,使其符合法治的要求。

1.刑事审判中法官庭外调查之利。

审判工作的最高价值是公正。公正的内涵包括程序公正和实体公正。要做到实体公正,必须彻底的查明案件事实,做到实事求是,在正确的查明案件事实的基础上,正确地运用法律,从而得出正确的结论。这也是刑事诉讼法“惩罚犯罪,保护人民”目的的体现。作为案件的诉讼当事人,作为一般的社会公众,最为关心的莫过于实体公正。老百姓心中自有自己的自然法则,对于一个社会现象、社会事件,都有自己的评判标准。不论一种诉讼模式、诉讼程序在其他方面多么完美,如果其不能查明案件真相,经常出现冤假错案或者放纵犯罪分子,都是人们不能接受的。如果法官没能够查明案件真相(即客观事实),依据法律事实得出结论,自然难以做到实体公正,影响到利益主体的利益,被告人可能因此得不当之利,逃脱法律的制裁；也可能因此遭不当之灾,受到错误追究。这些正是违背实体公正原则的,也违背了法治理念。

法官庭外调查,有利于查明案件真相,这也是职权主义国家强调法官庭外调查权的重大理由。职权主义诉讼模式以查明案件真相为重大诉讼目标,法官在收集证据、出示证据、认定证据方面,均发挥着积极的作用。“在法官拥有庭外调查权的情况下,法官有责任运用职权查明案件的实体真实,直接展开调查,查清案件事实,更有利于准确定罪量刑和保护无辜。”一般认为,处于中立地位的法官比承载控诉职能的公诉机关和承载辩护职能的被告方更加客观,更适合做公正的调查。尤其是在案件进入法庭审理阶段,案件的争议焦点已经明朗,控辩双方单方面进行的庭外调查往往会使对方产生怀疑,法官在证据采信时往往也犹豫不。如果由法官亲自进行庭外调查,容易得到控辩双方的认同。尤其是对于证人证言、被害人陈述这样的言词证据,证据调取者的主观倾向性往往会直接影响证言的内容,由处于中立地位的法官不带任何倾向性的进行调查更容易得到真实的答案,从而有助于查明案件真相。正是基于这样的考虑,有学者认为,“在目前的实践状况下,在刑诉法其他方面没有相应修改的情况下,如确立沉默权、证据展示制度、证人出庭作证规则,重构侦查模式与结构,重新定位公诉机关的性质与地位等,法官的庭外调查权非但不能限制、削弱反而应当大力加强,以确保司法公正,保证案件质量。”

2.刑事审判中法官庭外调查之弊。

但是,正如前文所说,司法的公正,既有实体公正的一面,同时具有程序公正的一面。“刑事诉讼的目的不仅仅在于查明案件的真实,而且在于实现诉讼程序的公正。”法官的中立地位已经成为了社会的普遍期待。中立原则要求作为裁判者的法官在控辩双方之间严守中立,对任何一方不存在偏见。这就要求,法官在诉讼过程中,对案件事实的认定应当建立在控辩双方举证、质证的基础上,对双方的证据和意见予以同等的考虑。基于这样的意见,就要求裁判者摆脱其诉讼参与者的角色,不能既做裁判员又做运动员,角色应当单一化。在刑事诉讼模式中,控、辩、审三方应当组成一个等边三角形,法官对于控辩双方保持同样的距离和角度。

法官中立原则,要求法官在刑事诉讼过程中,不得实施有利于诉讼一方的行为,而且,从维护法官中立形象的要求出发,法官也不得实施足以让诉讼一方对其中立形象产生怀疑的行为。具体到庭外调查问题,一方面,法官不能实施有利于诉讼一方的庭外调查行为。庭外调查的目的或者结果往往都会影响案件的处理结果,或者有利于控方如法官关于被告人系累犯的调查,或者有利于辩方如法官关于被告人系未成年人、立功的调查。否则,法官的诉讼角色就成了诉讼一方的帮助者,与其中立地位不符。另一方面,即便法官系出于中立的地位考虑,公正地不带任何偏见地进行证据调查(如关于被告人的刑事责任能力的调查),但是也会让诉讼一方或者双方产生怀疑,这种嫌疑的存在,客观上仍然会影响法官的中立形象。有学者认为：“法官庭外调查并不一定有利于查明客观真相,却不可避免地损害了审判的公正性,这种可能地实体真实的实现是以程序正义的必然损害为代价的。因此,法官庭外调查权的存在是与刑事诉讼价值的实现相冲突的。刑事诉讼法应当取消法官的庭外调查权。”

3.综合分析。

通过前文的分析可见,单纯的评价法官庭外调查是好是坏,并没有实质的异议,对此应当采取一分为二的态度,既考虑到其有利于维护实体公正的一面,又要考虑其破坏法官中立地位的一面。且采取当事人主义诉讼模式的国家并不是认为自己的诉讼模式只注重程序而不注重案件事实的查明,反而会认为控辩平等对抗、法官居中裁判的诉讼程序“比其他非控辩式诉讼程序更能广泛的搜寻证据和发现事实。因为控辩双方都竭力想赢取案件,他们都希望挖掘对他们案件最有利的事实”，且当事人最了解案情。最为关键的问题在于,在当前的司法环境之下,如何解决二者的矛盾,两害相权取其轻,两利相权取其重,进行正确的取舍,牺牲较小的利益保全较大的利益,从而使我们的法官庭外调查行为在不过重影响其中立地位的前提下,对于查明案件事实获得实体公正有所裨益。

(1)主要表现为不注重收集有利于被告人的证据材料。

(2)《最高人民法院关于适用＆lt;刑事诉讼法＆gt;若干问题的解释》第153条:“在法庭调查过程中,合议庭对于证据有疑问的,可以宣布休庭,对证据进行调查核实。”第154条:“人民法院调查核实证据时,可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。必要时,可以通知检察人员、辩护人到场。”

(3)法国《刑事诉讼法》第92条规定:“预审法官可以到必要地点进行一切有效的调查,或者进行搜查。”第101条规定:“预审法官应当通过执达员或警察代理人传唤任何他认为其证言有助于查明案情的人到庭作证。”

(4)据笔者统计,某市某一刑事审判庭2002年审结的1048名公诉案件被告人中,审判时取保候审或者监视居住的为246人,占23.5%。在这246人中,以简易案件为主,犯罪后果较重的犯罪,保释的比例更小。

(5)据统计,某市某刑事审判庭2002年审结的1048名被告人中,有辩护人参与诉讼的为206人,占19.7%。

目前最迫切需要改革之处：

1.在全国人大常委会之内建立“枢密院”之类的最高上诉法院负责解释宪法和法律并制作判例，受理最高院的上诉案件，实行弹性三审制。在中国最高院之下建立大区巡回法院负责各地高院的上诉案件。扩大解释最高院的直接受理案件范围。

2.改革全国法官的体系，在中院以上法院中建立中央直接任命的法官体系。比如中院为50%，高院为75%等等。建立多样式的法官产生体系，包括行政任命、选举、推举等。中央任命法官的工资与办公费用由中央直接拨付。地方法官由地方人大在财政预算中解决。

3.改革检察官制度，将行使控诉权作为检察官的主要任务。实行检警负责制，扩大检察官对警察行为的控制力度，同时加强对社会秩序的维护力度。加强打击官员腐败（包括法官）能力。

4.加强法庭审理中的律师作用，防止法官滥用全力，法官判决的程序及理由必须受到法官委员会的监督。改变审委会的工作方向，将主要精力放在防止法官腐败方向。加强法官的个体独立性，法官只以自己对法律的理解和实施的理解为判决的依据。

5.加强律师队伍建设，发达的律师制度是保证法官判决公正的最主要力量。

【注释】

(1)[美]弗朗西斯.韦尔曼著、林正译：《舌战羊皮卷》，新华出版社，2002年10月第1版，第17页。

(2)[美]弗朗西斯.韦尔曼著、林正译：《舌战羊皮卷》，新华出版社，2002年10月第1版，第7页。