事实认定与法官个别化

二、事实认定与法官个别化

（一）法官庭审权力

1.争点管理权。

法官职权虽然强化，但并非无的放矢，法官职权的火力集中在争议焦点上，即规则特别强调案件系争点的管理。法院有权责令对任何系争点进行单独审理；有权确定系争点的审理顺序；有权排除系争点，不予考虑；有权对初步系争事项裁决后驳回诉讼请求或作出判决。法院有权在案件初期阶段识别系争点；有权即时确定需进行充分调查和开庭审理的系争点，并相应以简易方式审理其他系争点；有权确定审理系争点的顺序；在同一场合尽可能更多审理案件的系争点。

2.证据主导权。

主导证据是法院的一项重大权力。法院可以通过就如下事项作出指令，对证据进行主导：（1）确定提供证据的事项；（2）裁决上述事项所要求证据的性质；（3）向法院提交证据的方式。该条第2款规定，法院根据本规则有权排除可采纳的证据。法院可以对交叉询问进行限制。法院限制专家证据之权力。二方或者多方当事人希望就某一特定的问题提交专家证据时，法院可以指定只由一名单一的专家证人就该问题提交专家证据。

3.庭审保障权。

强制出庭权，即法院有权责令当事人或者当事人的诉讼代理人出庭参加诉讼。法院有权为保障案件开庭审理迅速、效率地进行而作出指令。

4.成本控制权。

法院对诉讼成本控制最重要的方式，是确定诉讼费用的承担和补偿。公正审理案件应切实采取与案件金额、案件的重要性、系争事项的复杂程度、各方当事人的财力等因素相应的方式审理案件，即所谓的相适应原则。法院有权考虑采取特定程序步骤的可得利益，是否与实施成本相适应。

5.书面审理权。

6.技术运用权。

英国司法改革非常强调以信息技术为核心的现代科技在司法程序中的运用。现代科技极大地改变了、改变着诉讼的程序运作乃至基本的程序规则，并将以加速度继续对诉讼产生深远影响。积极的案件管理包括促进科技手段的运用。法院有权通过电话或其他任何直接言词方式举行开庭审理和接受证据。

7.附条件命令权。

法院作出的命令，可要求符合一定条件，包括向法院支付一定金额的款项，以及规定不遵守命令或不符合条件的法律后果。

8.裁决补正权。

（二）法官权力戒律

1.如何防止法官冷漠。

在杜培武一案中杜培武偷偷地把一件被逼供者打烂的衣服夹带到法庭上，并当众展示，但对这一刑讯逼供的重要证据，审判长不但视而不见，而且几次叫“被告人杜培武出示没有杀人的证据”。这即是法官冷漠问题。所谓法官冷漠主要是指法官本身具有了成见，对于进入法庭的被告人不从中立角度出发，最少没有考虑被告人是否犯罪。

稍具法律常识的人都知道“无罪推定”原理和“谁主张谁举证”原则，公诉人控诉杜培武故意杀人，那么应该是公诉人拿出杜杀了人的证据，杜没有举证的义务，而在法官还没有作出有罪判决前，杜应被视为无罪之人。为保障非法证据排除规则的贯彻落实，无论是在英美法系国家还是在大陆法系国家，法律均规定：当刑事被告人基于合理的理由提出控方的证据系非法手段取得时，控方就必须举出证据证明控方的证据是以合法手段取得的，否则，法官就可以推定控方的证据系非法的而将其排除。如在英国《1984年警察与刑事证据法》第76条规定：“……二、在任何公诉方提请以被告人所作供述作为证据的诉讼中，如果被告人向法庭声称其供述是或者可能是在下列情形下获得的——（一）逼供；或者（二）基于他人的言行，在当时的情况下可能影响供述的可靠性，由此可能作出的任何供述，法庭不应允许将该供述作为对被告人不利的证据，除非公诉方向法庭证明该供述（尽管供述可能是真实的）并非是上述情形下获得的。三、在任何公诉方提请以被告人所作供述作为证据的诉讼中，法庭可以主动要求公诉方证明该供述不是第二款所述情形下获得的，作为允许公诉方这么做的一个条件……”在日本，法律虽然原则上规定“控辩双方对各自请求调查的证据是否具有证据能力均负有举证责任。作为控诉方的检察官固然有责任对其请求调查的证据的证据能力进行证明，被告人对于认定本方请求调查的证据具有能力的事实同样负有举证责任”，但是对于非法获得的实物证据法律却规定“一旦证据物的收集程序违法已由被告人一方提出时，对搜查、扣押合法性的举证责任就落在控方一方”。

起诉书指控：“杜培武因怀疑其妻王晓湘与王俊波有不正当两性关系，而对二人怀恨在心”，继而将王晓湘、王俊波两人枪杀。对此指控，从庭审质证的情况可以看出：所谓怀疑之说，仅仅是被告人杜培武一人在刑讯逼供的情况下所做的孤证，没有其他证据印证。表现在：杜培武供述称，因人工流产怀疑王晓湘有外遇之说，有带领王晓湘做手术的医生证明当时杜培武并没有任何不高兴的迹象，而且杜培武还尽心尽力的照顾了王晓湘，在王晓湘发火之时，杜培武所表现的只是“伸了下舌头”，由此可以肯定，所谓通过人工流产怀疑王晓湘有外遇之说不能成立，此其一。其二，杜培武周围的朋友、家人均证实杜培武与王晓湘在案发前夫妻关系一直很好，没有口角等情况发生。其三，杜培武家里的电话是通过总机转接的分机，不可能查到是什么地方打来的电话。故通过电话得知王晓湘与王俊波联系密切之说也不能成立。另外，本案被描述为一起预谋杀人的案件，在侦破报告中指出：杜培武知道王俊波要上昆明后，安排了值班，约王晓湘、王俊波到玉龙湾玩等等，这里需要注意的是，仅仅是怀疑，在没有得到证实之前，就预谋“杀人”的可能性究竟有多少？还有预谋杀人的枪需要靠王俊波带来，事前王俊波是不是一人来昆？王俊波带不带枪来昆，带来的枪能否顺利地拿到杜培武手上？拿不到的情况下，一人对付两人或更多的人能否对付得下来等均成问题，在这样的情况下便大胆的进行了预谋，可能吗？辩护人居于对以上事实和问题考虑认为：没有证据证明被告人杜培武具备故意杀人的主观要件，由此，从犯罪构成要件的角度分析本案，指控杜培武犯有故意杀人罪缺乏主观要件，不能成立。第三，在客观方面没有证据能够证明杜培武实施了故意杀人的行为。按照犯罪构成的理论，一个犯罪行为是否成立必须具备主体、客体、主观、客观方面的构成要件，现在人死了是一个不争的事实，那么是不是杜培武所为，这需要从时间、空间、地点、手段、凶器等方面来判断，而公诉机关现在所出示的客观方面证据不具有唯一性和排他性，故指控杜培武实施了故意杀人的行为是不成立的。理由为：（1）从时间上来看：法医认定，被害人死于距受检时间40小时左右，公诉机关把死亡时间固定在40小时，即4月20日晚8点，排除了左、右之说，在此我们要问如果左、右一个小时，杜培武还有犯罪时间吗？回答是明确的“没有”。因为有证据证明在4月20日晚8点40分之前和晚9点以后，均有人在戒毒所看见了杜培武。另外，有证据证明指控杜培武出入的断墙有人值班，4月20日晚值班人员没有看见有人出入，如果没有证据证明值班人员有吃夜宵、巡视等离岗的情况发生，那么，杜培武没有从断墙出来就是真实的，没有从断墙出来又没有证据证明杜培武从其他出口离开过戒毒所，杜培武有作案时间的说法就不能成立。（2）从案发地点上看：公诉机关没有明确说明案发于何地，只说是在车上实施的犯罪，由于汽车本身是交通工具，可能停放于不同的位置，如果车已经到了昆明或晋宁，杜培武犯罪后还能在9点20分以前赶回戒毒所吗？显然是不能的，那么，案件究竟在何处发生，也就成了本案一个必须解决的问题，而且需要有肯定、明确的地点，才能判断杜培武作案的可能性。另外，如果公诉机关所指控的在车内杀人的说法成立，为什么车内没有喷射状血迹？子弹头怎么又到了死者的前面？车内怎么没有检测到射击残留物？指纹怎么没有检测到等？这些问题在本案均无符合逻辑的解释，由此，可以看出，指控在车内实施的犯罪，是不能成立的。（3）从气味鉴定上看：本案中气味鉴定是作为一个主要证据被提出的，对于这个证据取得的合法性，辩护人已经在前面的辩护意见中涉及。退而言之，假设气味鉴定取证程序合法，由于嗅源没有与王晓湘的气味进行鉴别，加上南京公安局两条警犬一个肯定一个否定的鉴定。可以说明杜培武是否到过车上，尚不能确定，更何况杀人呢？（4）从作案工具上看：本案中通过对弹痕的鉴定，确认死者是被路南县公安局配发给王俊波的自卫枪所杀，此枪至今去向不明，公诉机关当庭也说道，杜培武过去的交待是老实的，那为什么不能查找到枪的去向，这其中只有两种可能，一种杜培武没有如实交待，另一种杜培武根本就不知道枪的去向，如果第2种假设成立，也就从另一侧面否定了杜培武作案的可能。（5）从射击残留物上看：由于取证的程序问题，射击残留物的鉴定是否合法存在着很大的疑问，另外，就算取证程序合法，鉴定真实有效，此鉴定也只能证明杜培武有过射击的行为，并不能证明此射击行为就是发生在4月20日晚，射击的事实有戒毒所的多名干警证实，所以，在杜培武衣袖上查出射击残留物不足为奇，更不能以此为证。通过庭审质证，辩护人认为：有一些在案件中本应查清或重视的情况在本案中未能得到司法机关的充分重视。故在此辩护人有必要提请法庭重视。⁽³⁾

起诉的证据中涉及杜培武4月20日当晚在戒毒所611194电话上两次拨打313748l传呼的情况，而在这两次传呼之前的23分钟，传呼台就传出了请回电话8611194的信息，这一现象发生的原因，案件中没有相应的证据说明。在现场勘验时，有一情节即发现汽车所带的备胎不翼而飞，现这个备胎究竟是何时不在的没有相应的解释，假设这个备胎是案发后不在的，那么要备胎的目的何在？是否有第二辆汽车存在的可能？均对本案的认定起着重要作用。现场勘验在被害人王晓湘坐椅的靠背后发现有泥土的痕迹，这个痕迹是怎样上去的，卷宗里没有对应的解释，而辩护人认为，如果没有确实的证据，只能推断为在汽车的后排曾经有人坐过，那么，坐在后排的这个人是谁，与本案是何关系？需要查证落实。综上所述，本案基本事实不清，证据不足，故恳请人民法院依据案件的实际情况，宣告被告人杜培武无罪。

犯罪嫌疑人站在那边形单影只，面对着法律的审判战战兢兢、俯首任命。这是人们会欢呼——罪犯伏法、正义伸张，于是张灯结彩、扶手而庆。真好，皆大欢喜。因为国家为我们主持了公道。这看起来很好，但要是问题变化一下——这个案子是一个错案，嫌疑人是屈打成招的——那我们该如何处之？在国人的意识里，只要一个人上了法庭，他就是有问题的；如果你自身没有问题，自然不会空穴来风。因而在中国做被告是一件不容易的事情，在人们的观念中从一开始他就被不自主地放在了劣势，自然便理所当然地受到了不少“微词”相对。而这，也直接影响到了审查部门的审讯之中。往往警察局注意到一个嫌疑人，他们不自觉的第一反应就是这件事与他有关。然后她会沿着自己这一条主管思路走下去，以得到他自己所预料的结论。往往不自觉地就会把案件引向嫌疑人就是有罪的这一方向——就是我们常说的“有罪推定”。但是这还不是最糟糕的。在法律上其实约束了三道关卡以防止人的主观意识影响到客观案件，第一是警察局的办案程序，第二是检察院的审查监督制度，第三是法院的分析判决。在这三道关卡之中，各种客观证据间一次又一次地进行分析和确定，最后以客观的人证、物证裁定结果。三道卡之间相互约束，相互制衡。每一道关卡的裁定都会被其他的两道关卡看着，以免出错。这就自然的形成了一种平衡的关系，以保障公平。但当公检法站在了统一战线之上时，这一种平衡被完全的打破，转而变成了当事人和公权力的对决。以一人之力对抗国家之力，显然是螳臂挡车。

2.如何防止法官迷信、法官专横。

长期以来法官对于证据的形式过度的关注，这使得我们的法庭从本质上亲近控诉方的证据，同时对于证据本身的内容、证据收集程序、证据展示程序都不十分关心。更为严重的是法官并未关注法律与社会的变革。司法主义的精神是，法官不能作为机械适用法律的国家机器，他应当时刻关注于社会，所谓“适用法律”就是法官要不断地寻找法律的“适用边界”，而不是单纯等待立法者各种具体指示的“立法者侍从官”。将生活中的各种具体事项抽象总结以及将法律中的价值判断具体到个案判决，这才是法官的“创造性”、“主体性”、“个别化”的意思。

现代法官的审判行为最少应当有以下几个理论依据：

（1）各种证据所包含的内容必须是社会中的各种人（包括法官）所能了解和认识的。

（2）证据的内容决定了诉讼和判决。

（3）证据内容的判断必须依赖个人的经验和主体性思考。

（4）证据追述的是历史事实，并不是发生在法庭中的事实。

（5）证据证明的事实必须包含有法律的行为性质判断和法官的个别化认定。

上述依据除第五项以外都在前文中进行过展开，所以这里主要展开这一项。

西塞罗说：“为了得到自由，我们才是法律的臣仆。”洛克说：“法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。”马克思说：“法典就是人民自由的圣经。”⁽⁴⁾尽管人们对什么是自由众说纷纭，但是从来就没有人可以否定自由是法律的存在基础。美国联邦宪法序言中规定：“人人生而平等……是不证自明的事实……免于恐惧……是天赋不可剥夺的权利”，对此我们几乎耳熟能详。在卢梭等人的眼中，国家和国家权力均产生自人民的自由。他们猜想人民出让各自一部分自由从而缔造出国家。因此政府及政府的权力必然是民治、民享、民有的。它们的存在只有一个目的，那就是保护公民的自由不受侵犯。

在现代社会，人民民主主义已经成为不可争辩的理所应当的基本要求。但是如果民主国家的国家权力不受到应有的限制和约束，那么公民基本自由将受到侵犯，政治权威必将凌驾于法律之上，成为公民自由的施害者。二战后，保护被追诉者诉讼权利问题成为国际公约的重要内容。人权保护的要求日益受到重视。被告人的权利保护成为世界的焦点之一。强调被追诉人权利的正当性，防止国家权力的肆虐，其实质是保护公民的基本权利受到国家权力的保护与尊重。

汤因比指出：“没有一种最低限度的自由，人就无法生存，这正如没有最低限度的安全、正义和食物人便不能生存一样。人性中似乎有一种难以驾驭的意向……这种意向要求获得一定的自由。”只有当人的能力不为限制性的桎梏束缚时，一种有益于尽可能多数人的高度文明才能得以建立。同样，只有在一个维护公民的基本自由的法治的秩序中公民以及由公民组成的国家才能得以生存和发展。

秩序意指在自然进程中和社会生活中都存在的某种一致性、连续性、确定性。在刑事法当中的秩序更强调人们生活的有序即不受侵略、抢劫、掠夺等行为的侵害。在这一意义上，秩序就是安全的外在表现形式。有序的社会实际上就应当是安全的社会。对安全追求往往迫使人们去积极追求某种秩序，而这种对秩序的追求又强调社会责任或者说强调了国家权力的权威性。

秩序有其合理的存在价值。法律同样起源于人类对秩序的追求，同时法律也必然将秩序作为其追求的目标之一。公民有权要求生存的安全，国家也有责任保护公民不受暴力的侵害。社会有序的是国家存在的目的之一。

但是如果我们将秩序推崇至极致，从而漠视公民的部分自由或者一部分公民的自由，那么对于我们所漠视的那些自由或对于那部分人而言，法律实际上就不再存在什么秩序。因此，法的伦理性要求秩序必须是自由的秩序，即法律应当追寻各个人群利益与自由的均衡点或者说切合点。尽管由于人群不同，社会时代不同，这种切合点会有所不同，但是法律必须站立于相应的切合点上，从而以此来保持秩序。相反，如果将法律以某种强力置于漠视自由的某一个极端的点上，这种强加的“秩序”也许会保持短暂的“有序”，但最终必将因为外力的消失而坍塌。

我国传统上在国家与社会的关系中更注重国家价值轻视社会价值，国家凌驾于社会之上，将社会以及构筑社会的单位、组织、个人视为国家的附属品；在自由与秩序的关系上，重秩序轻自由，有时以牺牲公民的自由为代价以保持社会的稳定或实现社会整体的秩序。在财产利益上，更注重国家财产的保护。但如果进而漠视了民众的自由，那么这种秩序并不具有原本应有的重大意义。在刑事司法上如果片面强调国家机关更多的权力，更大的权威，那么漠视人权的后果必然是危及社会的秩序，与法治的目的背道而驰。所以有人建议中国法律价值应当具有“中立性”，以自由与秩序的平衡作为法治法的坐标。中立性应当是法律对社会诸利益的公平规范，也就是对自由与秩序的准确定位。

西方资本主义国家之所以能建立周致的沉默权制度，其原因就在于法律始终追随着自由与秩序的碰撞，不断地寻找社会人群利益的切合点，保持了法律应有的“中立性”。

自由的确立不得违背公民的安全感。在公众的心目中，受到刑事嫌疑或受到刑事追究并不总是会现实地降临到自己的身上。他们往往更关注自己生命、人身、财产的安全问题。因而沉默权制度的确立必须有效地维护公众的安全。在目前中国的报纸上有关刑讯逼供的报道有时使人相当震惊，但这些报道却并不能引导人们去关怀被追诉人的权利保障，去追寻保护被追诉者的制度设置。笔者认为，原因就在于公众并没有感到有保障的现实的安全感。当然，对于沉默权制度的一些误解也应对此负责。沉默权并不能被简单地解释为一言不发，更不是束缚住侦控机关的手脚去宣扬犯罪者的个人权利，使犯罪者肆意妄为而不受刑事追究。任何社会的法律都不会视犯罪为儿戏。在现代社会，发达的物证技术、侦讯技术完全可以使秩序与自由寻找到彼此的“彼岸”。口供再也不会成为破案的关键。因而可以在追究犯罪时确立沉默权，废止口供至上原则，废止“供述义务”，防止人权受到不应有的侵害。笔者认为沉默权制度更主要的是习惯于从人性尊重的角度去阐述，从自由与秩序的均衡角度去阐发，但这并不是要放纵犯罪。刑事诉讼中被告人权保障，实际上是一国公民与国家权力之间关系的表现，是对公民基本权利的最直接、最有效地保护。在刑事诉讼中不能以国家利益、社会利益、个人利益的先后次序去衡量，不能以国家利益、社会利益的名义否定或忽视个人利益，特别是嫌疑人被告人的诉讼权利。保障人权是维护国家利益社会利益的基础，侵害嫌疑人被告人的人权潜伏着侵害每个人公民权利的危机，最终将侵害公民利益、国家利益。保护他人的基本权利不受侵犯也就是维护自己的权利不受权力的侵犯的最有效方式。

自由与秩序的平衡具有多样性，各国必须根据各自的历史、民众心理寻找各自沉默权制度的定位。在不同时代条件下，自由与秩序的均衡点也会有所不同。沉默权制度必须有一个不断定位的问题。英国在20世纪90年代不断限制沉默权的行使，以加大对恐怖主义犯罪的打击。众所周知美国在“9·11”事件后加大对恐怖犯罪的侦查力度，扩大监听范围，扩大搜查的权力，一度宣称要用军事法庭来审判恐怖主义事件的犯罪嫌疑人。法国扩大警察搜查权力。这时期的自由对程序有一定限度的让步，它表明自由与程序的碰撞不会因沉默权制度的设置而结束，相反，沉默权会在这种碰撞中不断修正自己的具体规范。

法庭审理并不是法律的目的。审判权制度本身并不能证明其存在的合理性。法律并不赋予犯罪嫌疑人、被告人某种特权，对他们的偶尔放纵只不过是为了保障无辜者而产生的副产品，笔者并不认同对那些由于价值冲突（自由与秩序）产生的法律漏洞的顶礼膜拜。那些漏洞充其量也不过是一种无奈，并不能成为审判权制度的“亮点”，笔者并不认为使犯罪者脱罪具有多大的正面意义。

法的秩序价值有其合理的存在必要。国家有责任保护公民人身财产的安全不受犯罪的侵害。安全也必然是公民生存的必要条件和应有的基本权利。对自由的追求并不应当也不可能否认公众对安全的追求。轻视民众的安全感不利于法官权力在中国的确立。

3.法官选任与考核。

庭审形式化，一直是我国刑事诉讼的老大难问题。但是并不是只有中国出现过，在证据制度改革中，美国也曾发生过类似案件。就在1932年美国联邦最高法院判决了一起后来被称为“斯高次堡容案”的刑事上诉案件。⁽⁵⁾这一案件在国内刑事诉讼法研究方面几乎没有被提起过，但是在美国刑事程序改革方面受到极高的赞誉。现将此案说明一下。案发时，7个黑人男孩乘坐火车从Tennessee路过阿拉巴马时与7个白人孩子发生冲突，并把这些白人男孩子丢下火车。但是其中有两个年轻的白人妇女被留了下来。这两名妇女随后指控这些黑人轮奸了她们。于是他们被逮捕带到Scottrbro。当时这是一个白人聚居城市，在这一案件中，从警察到律师、法官都是对被告人极为仇视的。整个程序从开始到结束始终是在严苛、仇恨和公众激怒中进行的。在随后几天诉讼中，这些目不识丁的黑人孩子远离自己的亲人举目无亲，在严密看守中甚至没有机会聘请律师，在几天后被判处有罪。实际上他们曾有过一位律师，那是为了遵守刑事诉讼法律，在开庭前当天法庭特意为他们请的，这个时间并不违反该州的法律。开庭后陪审团在几分钟之内就直接裁决所有的被告人有罪并直接判处他们死刑。美国联邦最高法院裁决，联邦宪法第四修正案正当程序条款应当对各州有约束力（这也是此案著名的原因之一）。美国联邦最高法院在判决书中写道：“在这样一个法庭中，他们从来没有设想过（被告人）是否真的犯了罪。（甚至没有对被告人进行应有的刑事技术检验。）他们在证据审查和听审中只是将这一程序看做是定罪和最终量刑的过度程序，并且表面看是遵守了联邦宪法规定的正当程序和当地的刑事诉讼程序，但是在诉讼中根本没有人愿意去听取被告人哪怕一个字的辩解。所有的罪行在开庭前都已经被确定好了，他们缺少的只是开庭这一个过程。在庭审中真正的证据调查和被认真庭审的机会，以及公正审判原则是每一个联邦成员都不能忽视的。”在这一案件中，美国联邦最高法院确立了实质性正当程序原则（被称为“根本正义原则”），关注实体公正。⁽⁶⁾

在我国类似的问题其实一直存在，我们的法庭往往存在庭审走过场现象。往往主审法官在庭审前都已经具有了裁决的倾向，但是如果不开庭就判决是明显违反刑事诉讼法的，这样开庭就成为一个戏剧性的过程。如果法官先入为主或者根本就没打算庭审，那么这种庭审不就是一种形式吗？如果在这种庭审中，法官的心证根本就不是在庭审中形成的，那么辩护制度还有多少意义，被告人的庭审权利还有多大的价值？证据排除规则还有多大的意义？一个很明显的问题：在杜培武、余祥林这些案件中，实际辩护方早就指出被告人应当被判无罪，无论是一审、二审还是死刑复核程序又有几个法官认真地思考过辩护意见呢？难道死刑案件中的法官都是不明白什么叫做死刑案件的证明标准？这才是中国刑事诉讼的主要问题。

这就是法官选任制度与法官考核制度的内容。法官选举制的优点是群众可以将放心的法官选举产生，也可以在一定意义上防治法官集体意识脱离社会要求，因而防止精英垄断司法；但是选举制法官的最大问题是考核问题。比如法官产生于社区，那么社区对于某些特定犯罪的看法将会绝对影响到法官的判决，当地多数人的观点并不一定就对，在一定时候，绝对是错的。比如在“杀人偿命欠债还钱”的传统思维之下，选举制法官，很难对故意杀人或故意伤害致人死亡被告人判处非死刑处罚。法官任命制度的优点是可以充分防止当地多数人意见对法官的约束，但是缺点也是十分明显的，那就是大家族、大财团的意志在法官选择中将会起到巨大影响，同时精英司法集体性应对社会问题也将凸显。法官推选制度介于两者之间，优点与缺点同时具备，也是一个同时具备优缺点的制度。

也许我们在制度分析中忽视了一个问题，那就是没有哪一种制度只具有优点不具有缺点。所以问题是我们做好了制度成本的准备吗？还有一种选择，那就是将各种制度混杂在一起，尽可能减少其负面成本；加之我国这样一个大国，任何简单的一刀切制度都是极难存活的。

笔者认为根据中国的历史文化，建立中央任命与地方选举等多种法官产生方式，是比较可行的。再建立最高院与上级法院、本院审委会的三级考核制度，以取代现有对法官进行的本地公务员考核体系与错案追究制，是比较可行的制度组合。其中在法院内部重组院长、审委会权力结构，将行政性的角色去除，让院长成为首席法官，让审委会成为半官方组织，将是一个比较可行的方案。中央选任法官可以有效避免司法的地方化和刑事审判法律适用统一于省级的不正常特色，为国家法制统一奠定基础，进而建立国家最高院巡回法院和最高院法律审制度，使得中国刑事司法完全进入现代化。

错案追究制是一个不得已的制度构建，现在已经完全走入思维谷底，不能再通过错案追究制来进行法官行为控制。错案责任追究制是通过对不依法履行职责，造成错误案件的司法人员追究相应纪律、法律责任，以强化司法人员责任和质量意识，保证严格执法、依法办案，从而维护司法公正的一种管理制度。实行错案责任追究制，可以给道德水平低下的司法人员以警戒，也能给执法能力弱，不能严格依法办案的司法人员以压力，同时也是对错案给社会造成不良影响的弥补。应该承认，制定和实施这项制度的动机、思路是积极的。如果实施得当，对司法机关取信于民，增强公信力，稳定社会秩序，促进我国法治都十分有益。但是，任何制度都只能在一定范围和条件下对有限问题发生作用，错案责任追究制亦然。它并不是包治百病的特效药，意图靠它杜绝执法活动中出现的质量问题并不现实。在适用中，应该实事求是地区别不同情况，司法人员故意造成案件的错误处理，无论何种动机，均应追究责任；构成犯罪的，还应依照刑事法律处罚。但是对过失导致案件错误的司法人员就不应一概追究责任。办案不是标准化生产，而是极其复杂的精神、智力活动，受多种因素影响，难以避免“智者千虑,必有一失”。即使高素质的司法人员，也很难保证处理案件百分之百正确。笔者认为，应当严格控制对司法人员在案件处理上某些过失的责任追究，并在一定限度内予以豁免。决定错案责任追究制预期效果的关键是科学界定追究责任的错案范围。对此，尽管检察机关和司法机关错案责任追究制的文本均有相关规定，但实际上，由于办案工作的复杂性，在理论和实践上尚未解决好这个问题，操作时还存在简单化、机械化倾向。这项制度还须完善，适用时应慎重。

错案责任追究制是柄双刃剑。如果因应该追究责任的错案界定模糊，使本无过错的司法人员承担错案责任，不仅有失公允，也不利于强化公正执法观念。日后办理案件时，司法人员极可能从个人利害角度出发，考虑处理意见，规避被追究责任的职业风险。这种逆向激励后果，有损法律的严肃性和社会公众利益。这会对我国司法机关分工负责、相互制约原则造成冲击，乃至产生使司法两审制虚化的不良后果，妨碍司法活动实现公正的价值取向。倘若错案责任追究导致司法人员选择这种做法，就与制定制度的良好初衷相悖，司法部门对此应引起高度重视。

实际操作中确实存在一些问题，例如，错案责任追究制过分强调错案的后果，而不去区分造成错案的原因。一旦被追究责任，不仅法官的形象受损，法院的业绩也会受到影响。这样，一方面会加重法官办案的心理负担，另一方面也会使法官和法院产生尽量规避错案的心理，即使有了错案也不愿意纠正。从而致使当事人的权利得不到维护，应当得到赔偿的得不到赔偿，最终损害的还是当事人的合法权益。所谓错案，我个人认为是指对当事人不公正的判决，也就是说，由当事人承担了不应当由他承担的不利后果的都属错案。错案体现的法律关系，一方面是国家同案件当事人的法律关系。造成错案，国家应当对案件当事人进行赔偿；同时，法官是行使国家审判权的主体，其行为必须尊重事实和法律，严格依法办案。如果因为法官违反法律规定、歪曲事实的行为造成错案发生的，国家在赔偿当事人的同时，还应当追究法官的责任。要求法官完全不出错案，这在哪个国家都不太可能实现，因为人的认识能力毕竟有限。现在要解决的问题是，如何有效地避免因为法官的过错行为或违法行为造成错案，最大限度地避免错案发生。