法官权力的补救程序

三、法官权力的补救程序

权力的补救与一事不再理、审级与法律审、最高院与弹性三审制。应当引起我们充分注意的是从我国始自清末的法制建设历史来看，中国法制进程的主要问题始终并不是制度的建构；相反，广大民众、立法者、司法者、学者的观念更新更为重要。比如，对事实、事实认定问题的理解并不能凭借某种制度的引进、设置，甚至于精英的更新而改变。许多非制度性的、甚至非言辞性的文化、习俗以及宪政传统都渗入了司法实践中。我们的制度建构对此往往无能为力。但是作为对制度的一种技术性学理分析，笔者认为如果进行新的制度完善，我们可能要面对以下问题：

1.法官独立地位的授权与保护，具体包括：（1）重树司法的独立与权威，改变其与公、检的关系。确立司法在案件审理当中的权威与法律解释的充分自由必须保障司法的独立地位，从事实认定的这些分析来看，目前的核心问题就是司法权力的授予和保护。自由心证建立的前提必然是权力主体应当拥有相应权力范围。应当建立相应的宪法规范包括法院国家化、法院垄断行使刑罚权、法院对刑事法律的自主解释与论证以及法院对公、检的权力约束。（2）法官个人独立。司法独立的最终目的并不是作为某种集体存在的权力享有者；相反，无论是从司法实践还是从上文对事实认定的主观性分析来看，司法权力必须是基于个体（自然人）而得以实现的。因此，作为个体存在的法官本身必须是我们分析问题的落脚点。建立新的法官制度不仅是我们面对世界司法制度发展的要求，也是事实认定本身的内在需要。因而司法权力的具体内容，包括权力的授予，最终都必须落实到每个审理法官的权力内容之上，否则我们的改革终将不得不在行政模式下原地“寻找突破”。笔者认为法官只服从法律、法官职权自主、法官职权豁免是必须尽快规定的基本制度。（3）注意到司法权力的个体性、主权命令性之后，法官个体性因素的防范也就成为法律必须具备的基本内容。主要包括：法官的回避、当事人的“不安”回避权力、法官职务行为的规范、法官权力的约束。（4）作为特殊的国家主权行使者，法官的产生、晋升、罢黜都不能简单地适用目前的行政管理方式，法官必须具有相应的代表性与专业技术。因此，应当建立独立的选、任、晋升制度。

2.庭审规则的完善，主要包括：（1）建立庭审中心主义，案件必须在法庭中得以审判。没有听审的法官不能做出判决，庭审必须集中、不间断进行。“审委会”不能行使审判权。主要理由：我们所建构的庭审制度其主要目的就是规范法官职权的运作，如果法官的权力不在庭审当中实施，那么审判权实际是受不到有力限制的，当事人与证人的诉讼行为也将在很大程度上失去意义，“庭审走过场”实际表现出我们法官权力存在广阔的滥用空间。（2）质证规则的完善与辅助人规则的建立。基于我国的特定国情，庭审规则的完善应当继续加强有关当事人权利保护的规则。“认证”讨论的积极方面应当引起我们注意，焦点在于建立更加细致的“询问”与“反询问”规则。目前庭审中对科技证据的迷信色彩，长期形成的国家对技术的垄断以及现代专业分工的繁杂使当事人，尤其是被告人，在庭审中居于绝对的不利地位。辅助人有助于改变这些弊端，也有利于建立真正意义的“平等武装”。（3）证据收集规则与证据准入的建立。如前文所述证据准入是具有多重目的的制度设置，但是其核心却是约束法官的审判必须具有正当的依据，因而对于法官权力制约也是不可缺少的。在笔者看来，在两大法系互相融合的趋势中最具意义的应当是建立完备的证据准入规则。（4）证据审查、推理、推定、认知规则的建立与完善。有利于将法官事实认定的主观性的特点予以充分考虑。一方面有利于实践中对法官主观性的规范、分析，另一方面也有利于我国立法的进一步细致、科学化。（5）庭审中公诉人的当事人化，改变目前公诉人在庭审中的特殊地位。其庭审监督权只能指向法官的渎职行为。检察权与司法权必须有明显的界限，检察官的权力只能停留在“法庭之门”外。在法庭中只有审判权才是唯一的国家公权，法官居于绝对的权力主体地位，不应当存在其他的国家主权代表。

3.一审普通程序必须更加完善，主要包括：（1）一审普通程序必须成为审判程序的中心，事实审基本一审终审。（2）诉讼条件的规定必须严格遵守，不能进入庭审的案件条件必须明确。（3）没有当事人自由行使程序选择权不能适用简易程序。（4）法官的照顾义务、告知义务必须有明确的规定，当事人诉讼权利是判决书生效的前提。

4.法院层级之间的关系应当进行改革。一方面，要防止上级法官侵犯下级法官的审判权，最高法院应当以司法政策制定、法律解释为主要工作内容；另一方面，最高法院的法律解释应当以审判权为基础进行，应当改变目前规范制作的“立法者”角色。建立相应的案件自由选择权力也是必要的。应当建立有利被告人的弹性三审制。最高法院只能是最高上诉法院。

5.二审、再审的审理应当进行改革。（1）改变目前控诉权在庭审中的非当事人角色，抗诉权只能是一种诉讼权利，不能带有非当事人的效力。二审抗诉与再审抗诉都只能是一种符合当事人身份的权利，检察官不能取代法官作出权威判断。（2）无罪判决不能进行再次审判。有罪判决不能加重被告人刑事责任，实行严格的“上诉不加刑”、“再审不加刑”。（3）审理程序应当革新，建立适当的法律审极为必要，事实审的重复必须经过被告人申请或同意。