我国传统学说中“证据审查判断”视角的失误

七、我国传统学说中“证据审查判断”视角的失误

我国传统学说中的“证据审查判断”往往使用“审查判断证据”来分析法官事实认定的所有内容。依笔者来看这种视角至少存在以下问题：（1）将侦查、审查起诉、审判阶段的证据运用问题统一分析，实际忽视了法官权力与侦查机关、检察机关权力构成与运作上的重大区别，将司法权与行政权相混淆，使行为判断与揭露犯罪职责不清；（2）在法官事实认定权力行使方式上以“证据审查”代指所有方式，一方面并不能深入分析权力的运作特点，使相关问题得不到理论分析与指导，另一方面使诉讼法的理论建构基本脱离了司法实践，理论与实践的矛盾十分突出，重要的是法官主观过程没有得到相关分析和规则制约，使其权力运作过于自由；（3）在研究上单纯地强调证据审查以及证据事实说，使事实认定问题基本成为机械反映过程，忽视了对主观过程的分析。杜培武、余祥林等案件的发生说明我们庭审形式化问题已经比较严重。形式化表明法官主观能动性的缺乏，和庭审法官发现事实能力的缺失。

法庭事实认定的过程作为一种权力动作进程存在，其最终的目的就是作出认定事实这一最终结果。当事人推动诉讼，行使诉讼权利的目的也是为了追求特定的认定结果。对立法而言，为自由心证设立的诸多权力界限以及权力运作程序规范也主要是为了保证事实认定的结果能够公正、客观、理性。因此分析事实认定的权力动作也就不得不对认定事实进行一些分析。

（一）认定事实是法官、陪审团这种特定权力享有者的认识结果，表现了职权主体认识过程和认识结果的主观性

主观性是指法官听取当事人证据评价意见，独立形成自己的心证内容。其权力的行使必须忍受当事人的说服，但是权力本身既不受当事人的控制，也独立于本院其他法官、行政官员以及上级法院的限制。认定事实是法官权力的独立运作结果。这种主观性也可以表现为法官个人的经历、个性、品行、偏好等个体性因素确实会影响一部分事实判断。尽管法律尽力防范法官个人因素对事实认定的干扰，因而建立了完备的法官回避制度，但是这种个体性因素仍然难以完全克服。在一定意义上事实认定权力的统一性要求仍难以完全防范法官个体性干扰。在德国规定的“法官拒绝”制度表露了比传统回避制度更深入的防范目的，当事人可依据“可理解之方式”对其中立性表示怀疑时即可对其申请拒绝。认定事实是一种职能主体的认识结果，其主观性同样表现在认识结果产生于职能主体对证据的分析判断。认定事实并不是对客观事实的描述，它是职能主体依据证据对已述事实的一种主观追溯。由于证据收采、认定能力等诸多原因的限制这种主观分析也可能存在某种不准确的可能性。如果新的证据证明有罪认定事实存在失误，那么被告人即可要求法院改变原来的认定内容。

认定事实是一种权威性裁判，是国家公权用以结束纠纷争执、确认特定事实存在与否的标准，具有明显的国家权力性特点。对已逝事实的追溯是一个艰难的工作，对于同一证据的评价以及不同证据之间关系，人们往往可能存在不同的意见。同时这些证据的收集、固定也并非总能顺利进行，许多事实发生时遗留的痕迹会因自然力的作用或社会生活的影响灭失，证人的观察能力、表述能力也往往并不能准确地揭示事实的本质。因而有些事实可能在所有的证明手段穷尽之后仍然无法及时甚至永远无法得到证实。人们也有可能对同一事实作出不同的法律评价，不同的社会角色、经历会使人们对于某些行为表现出不同的评价意见。认定事实为这些争论提供了最终的结果，借助于国家权力的权威性使纠纷能有确定的内容和确切的法律评价。各级法庭在权力效力上的平等性使其成为不分审级、不分管辖地域的统一体。同样的争执意味着同样的裁决结果。

（二）认定事实的准确性问题

“客观真实”说的“实事求是”证据制度实际一直在强调一个问题：如何保证认定事实的准确性。考虑到本文上文所讲的“事实”、“事实问题”的两重意义，我们可以将这种“准确性”理解为事实追溯的准确性和法律评价意见的准确性。事实追溯的准确性是指法庭对已逝事实的“复原”可能，尤其是指对指控行为的细节性把握，包括行为的发生、进展，行为的发出者、承受者以及行为内容、行为后果、行为与结果之间的因果联系。事实评价的准确性是指对这些行为的法律定性准确，包括主观罪过、行为背景、社会评价，其核心问题应当是社会对这种行为的评价，尤其是这种评价的社会效果，等等。认定事实为法庭刑罚裁判提供事实基础和条件，事关被告人的人身权利、财产权利甚至生命，也与政府掌管下的社会和秩序具有密切的利害关系。因此认定事实的准确性是法庭权力运作中的重要问题。对指控事实的准确追溯和准确性也是法庭权力本身正当性的根本所在，国家权力在刑事司法中的首要伦理就是国家不能将刑罚施诸无辜的公民，事实认定必须审慎进行，尽可能地排除人类偏见、歧视等情感冲动和利益驱动。旧的“客观真实”说所倡导的“实事求是”证据观有其合理的理论出发点，而且事实认定中的“客观要求”本身也应当是正确的。无论是从事实追溯的准确性还是从法律定性的准确性来看，“客观真实”的追求目标都是法庭进行事实认定时应有的理想目标，它表现了一种对主观情绪的合理性克制。但是证据制度的讨论严重地忽略了权力运作特点与人的主观过程，将“证明标准”实体化，其理论中心在于寻找一种实在性的标准刻度来规范事实认定行为，因而难免使理论分析机械地围绕“真实观”进行。笔者认为所谓的准确性问题完全可以通过自然事实、证据事实、认定事实的内容比对来完成。

在这里“自然事实”实际只是一种先验的理论设定，是指特定行为的一种客观存在，不受任何现实和要件的限制也不代表任何社会评价是一种自然的存在。“证据事实”是指在现实的庭审中所有的证据所能证明的事实，受到证据准入的限制以及相应证人、鉴定人的能力约束，实际是证据表明的事实内容。“认定事实”是法官通过听审依据证据作出的最终裁决内容，包括了法官个人因素的必然影响和法庭对事实的评价。所谓认定事实的准确性在这种理论分析中就是指自然事实、证据事实、认定事实三者之间的关系。很明显，自然事实的主要特点是“客观性”，独立于人们认识能力、表达能力而独立存在。证据事实则具有相应的主观性，证据本身所具有的主观性以及可供分析的范围都受到现实条件的约束，对于没有证据支持的部分“事实”法庭自然无法进行分析和判断，指控范围的限制带有控诉机关权力运行的影响。证据事实的范围也未必就能完全与自然事实保持同一。认定事实是主观过程的产物，针对既定的证据人们可能存在不同的认识结果也可能产生不同的评价意见，因而法官的个人素质对其内容的影响是不可忽视的。而且认定事实本身也要受到证据依据的限制，认定的内容也带有相应的权力色彩，应当保持相应的安定性。认定事实既不一定与自然事实同一，也可能与证据事实也存在一些差异。比如法官权力运作基于其个人的因素将有罪认定为无罪这种情况是确有可能发生的。

（三）认定事实的伦理性

认定事实本身存在的主观性使得国家必须设置相应的救济程序来保证被告人权利不受侵害，这是救济的制度存在的主要原因。因而被告人被赋予了多重的救济权利，既包括司法程序，比如上诉审、再审，也包括一些行政程序比如行政赦免。但是公诉权并不能享有相同的保护，原因：第一，司法权力运作本身是一种国家公权，在这一点上与公诉权是完全同一的，都代表国家进行刑事追究。对于公民来讲，已经接受过国家的刑事追究程序本身就应当视为国家权力进行了充分的运作，如果因为法官个人原因造成了行为的免予追究国家也不能借此而进行反复指控，或者加重指控。权力本身应当有个界限。第二，被告人在刑事诉讼中居于弱势地位，他会因为指控本身受到相应的权利损害，因而国家不能在没有充足理由的情况下对公民提起诉讼，国家公诉人败诉说明其公诉权的运行还没有充足的理由，如果是法官个人判断失误也就表明这种行为指控也还具有相应宽赦的理由，被告人的权利也应受到保护。

因此分析认定事实的准确性与安定性，应当结合有罪认定、无罪认定具体分析。刑事诉讼只能在一定程度上保持“平等的当事人、中立的法官”这样的形式特点，毕竟控诉机关与审判机关的权力存在许多共通性。对于有罪认定而言，其直接的后果就是法庭将运用国家刑罚权对被告人进行刑罚处罚，因而有罪认定必须进行严格的约束。在认定完成后国家的这种职责也不能有所减弱，如果发现新的证据或线索表明原来的认定有误，那么国家也必须及时改变认定内容。所以必须为被告人提供自由行使的上诉权利和申请权利，也应当保证法庭的纠错机能畅通运行。对于无罪认定来讲，基于被告人有限的防御手段，不利的诉讼地位，国家应当保证无罪认定的强硬解释，只要作出这样的裁决那么就不能对这一行为进行重新追究。重复的事实审加重了被告人的说服责任而其结果也往往是原审无法查明的事实，多次进行事实审当然也往往无能为力；更严重的是重复事实审表现了法官有罪推定的心理，十分有害，从历史上来说重复事实审往往与社会歧视相关联被重复追究者一般不会是社会显要，这实际是一种司法不平等，只能对这种社会歧视推波助澜。

【注释】

(1)马长生主编：《法治问题研究》[M]，法律出版社，1998年第2版，617页。

(2)［德］博德：《德国的司法职业与司法独立》，载宋冰主编：《程序、正义与现代化——外国法学家在华演讲录》，中国政法大学出版社，1998年。

(3)本节内容来自互联网，系杜培武二审辩护律师提交的。中国律师网·2002-08-15 00:00:00.0资料：http://tfsj0901.blog.sohu.com/99858597.html

(4)转引自《法理学》，卓泽渊著，法律出版社，2000年1月第1版，237页。

(5)Powell v.Alabama 287 U.S.45(1932).287 U.S.45.材料来源：互联网2010年7月19日http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl·court=us ＆ vol=287 ＆ invol=45

(6)人说是“屁股决定脑袋”笔者认为是“饭碗决定脑袋”更合理准确。在上述7个黑人男孩一案，其主审法官就是当地选举产生的，他不得不考虑当地人的愿望，类似的案件还有几件。但是在美国这样的国家人们似乎更喜欢用宪法修正案的方式来分析案件，所以我们见不到这几个案件的综合分析，只有分别在联邦第五、第四、第十四条款下的分别论述。生命绝对重于一切，但是当别人的生命与自己的饭碗发生冲突时，还是自己的饭碗重于别人的生命。所以法庭事实认定中一个重要的命题就是法官任命、考核权力的设置。

(7)霍布斯：《利维坦》，商务印书馆，1983年4月版，138页、188页。

(8)［美］DAVID W.Neulauer著《美国法院以及刑事司法系统》，Wadsworth Publisher Company 1992年4版，75页。

(9)1944年3月13日《解放日报》第一版社论《马锡五同志的审判方式》。“马锡五同志的审判方式——这就是充分的群众的观点。”马锡五说：“真正群众的意见，比法律还厉害。”在这一案中张柏儿没有受到任何处罚，官方法律文本也回避了张柏儿抢亲问题，但是实际他不但参与了而且还是其中的主力。这是一种艺术，是在时代变化之中的一种法官主动性。详见《“刘巧儿”今昔》。

(10)在中国古代，历朝法官的任命、考核皆出于中央，只在割据时期存在地方任命法官现象。但是这种法官产生方式的致命问题就是，中央无法对地方法官的工作进行真正有效的考核，而地方法官天高皇帝远或诺诺无为或为虎作伥尾大不掉。笔者认为可靠的法官制度应当包括两个部分：一是法官的任命、考核制度，中央与地方各有不同的任命权，法官产生、考核更合理；二是当事人对法官的揭发制度，凡是庭审形式化的法官就应当终生不得再做法官。