患者能否以医疗机构或其医务人员未履行告知义务请求损害赔偿

案例6.2　患者能否以医疗机构或其医务人员未履行告知义务请求损害赔偿?

☞案情简介

2002年某日晚，患者某甲因骑自行车摔伤左小腿，局部肿胀畸形，被送入一镇医院就诊，经拍片诊断左侧胫腓骨粉碎螺旋骨折，骨折累及踝关节面，复位采取手法复位，小夹板外固定，后经拍片复查，骨折断端移位加重。医院于骨折10日行切开复位螺丝钉内固定，术后石膏托外固定。又过12日拆线，切口愈合，拍片示:左胫腓骨骨折胫骨五枚螺丝钉固定，腓骨一枚螺丝钉及钢丝固定、胫骨对位对线尚可，胫骨内侧骨皮质块翅起，有一枚螺丝钉未穿透骨皮质块，经过治疗，7个多月X线复查，有部分骨痂形成。拍片显示:左胫腓骨下段骨折行螺丝钉内固定，已有明显骨痂生长，部分骨折线尚可见，胫骨局部稍弯曲，X线测量:术后1月X线、胫骨向内后方的角5度，健侧胫骨向内成角3度，查体所见，左小腿中下1/3前方纵行切口长约15cm已愈合，测下肢力线好，已达到临床骨愈合。某甲却认为医疗机构在手术前未尽到如实告知的义务，就草率地选择了手术，于是向区人民法院提起诉讼，要求医院免除治疗费用，并赔偿精神损失人民币3万元。人民法院经审理认为，医院虽然在如实告知上存在过错，但并未对某甲产生明显的损害，因此驳回了原告的诉讼请求。

☞案例分析

知情同意的概念在普通法历史上是“加害行为”(battery)的逻辑产物。二十世纪初期，加害行为被定义为“不经同意的不法接触”(unlawful，nonconsensual touching)，医生即使是为了治疗，不经患者的同意，也没有接触患者的特权。一段时期以后，医生应告知信息成为更普遍的义务，其前提是因医患双方处不平等地位，医生有专业医学知识，处于优势，患者不懂医学，处于劣势，故医生有照顾患者的义务，照顾义务必然包括告知并取得同意的义务。医生应告知患者其建议的检查和治疗的性质与后果，取得患者的同意。医生未尽此义务则构成民事上的“过失行为”(negligence)，而不是刑事上的“加害行为”(assaulted battery)。^[7]

过失理论取代加害理论使医生面临更多的法律责任。例如:一个医生如果没有告诉患者放弃某种治疗的危险，不会构成“加害”，因为在医生和患者之间没有接触或接触的威胁，就不构成“加害”，但这样的医生却有潜在的过失责任。医生没有告知患者其作医疗决定所需要的信息就违反了他的义务。到20世纪50年代后期，医生告知的范围进一步扩大:医生不仅应告知患者被推荐检查或治疗的信息，还应告知其他可供选择的治疗方案的信息。患者只有在清楚了各种治疗方案的益处和危险之后才能作出同意，这—思想已得到法律承认。在美国法上，“知情同意”最早出现在1957年加利福尼亚州上诉法院对Salgo事件的判决中，法官一方面首次导入了“知情同意”这一词汇，另一方面，也承认医生在告知的范围程度上有很大的裁量权。Solgo事件3年后，堪萨斯州地方法院对Natanson v.kline案的判决及密苏里州地方法院对Mitchell v.Robinson案的判决，都以知情同意理论，即以没有履行说明治疗风险为由，否定了形式上存在的患者的同意效力。^[8]由此，知情同意理论在判例法上得到了确立。

《条例》和《执业医师法》均有相似规定，即在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询;但是，应当避免对患者产生不利后果。由此规定了患者的知情权，相应地也规定了医疗机构及其医务人员的告知义务，即妥当告知患者有关病情、医疗措施、医疗风险等。那么，患者能否以医疗机构及其医务人员未履行或未妥当履行告知义务请求损害赔偿呢?解决这一问题的关键是要明确患者能否单纯以侵犯知情权为由请求人民法院判令医疗机构赔偿。

我们认为，民事侵权构成应当以损害后果为要件，未发生侵害后果的不能主张基于侵权的请求权。因此，在没有损害后果的情况下，患者不能单纯以侵犯知情权为由请求人民法院判令医疗机构赔偿。在发生医疗损害后果的情况下，就未履行告知义务而言，如损害构成医疗事故的，因医疗事故的发生系基于医疗机构或其医务人员的过错医疗行为所致，与是否履行告知义务虽有联系但并不密切，这种情况下未履行告知义务的过失并无单独的损害赔偿的意义，应纳入医疗事故的过错之中，由医疗机构承担医疗事故的损害赔偿责任，未履行告知义务不再产生独立的赔偿责任;如损害不构成医疗事故的，应认定未履行告知义务同损害发生具有因果关系，即患者本可以行使选择权，从而避免医疗损害后果的发生，因未被告知而未能避免，从而应由医疗机构承担侵权赔偿责任。

就未妥当履行告知义务而对患者产生了不利后果而言，应区分后果确定医疗机构应否承担相应责任。如仅仅造成患者的心理失衡，如拒绝吃饭、不配合治疗等，不应认定医疗机构构成侵权并承担责任;如造成患者精神受到强烈刺激以至神经失常甚至因悲观绝望而自尽死亡的，则应认定医疗机构构成侵权并承担相应责任。履行告知义务是否妥当，应当立足对医务人员在具体情况下的要求，根据病人的病情、精神状态、心理承受能力等因素综合认定。在本案中，由于医疗行为的特殊性，其初衷均是为了“治病救人，救死扶伤”，所以即使医院在如实告知方面存在过错，也要看未如实告知，是否构成了对某甲身体健康的实质性侵害。应当说本案中的医院所采取的手术，对某甲并无不妥，也未对某甲造成明显损害，起到了治疗、延缓某甲原发疾病的作用。因此，不能认定医院存在侵权行为，也自然医院不应承担赔偿责任。

☞法条链接

《中华人民共和国侵权责任法》

第五十五条　医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意;不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。

医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。