第四节未取得预售许可签订的

第四节　未取得预售许可签订的 预售合同的效力

主题案例

广东某华房产开发有限公司与彭某商品房预售合同纠纷上诉案^[28]

案情回顾

2010年1月23日，本案当事人彭某(乙方)、某华公司(甲方)签订《商品房认购协议》，约定:乙方向甲方认购位于广州市白云区的某商铺物业，该物业的建筑面积为20.55平方米，该物业交付使用日期为2010年6月1日;该物业的认购总金额380万元，乙方同意选择银行按揭付款方式;签订本协议时，支付认购房定价人民币760 000元;在2010年2月28日前支付第二期楼款，即金额为114万元;余款约50%即金额为190万元整的房款向交通银行申请办理按揭手续等等。协议签订后，某华公司收到彭某交纳的首期房款共190万元，并向彭某开具了收款收据。其后，彭某经中国广州政府网站查询得知，其向某华公司认购的涉案商铺未纳入预售。为此，彭某多次与某华公司进行交涉。后双方经协商，某华公司将收取的购房款退回彭某。2011年1月20日，彭某向广州市房地产交易登记中心查询涉案商铺的登记情况。广州市房地产交易登记中心答复:涉案商铺未纳入预售，因此不属于其中心受理的依申请公开信息的范围。而某华公司于2009年12月25日虽然取得了由广州市国土资源和房屋管理局颁发的《广东省广州市商品房预售许可证》，其中载明“商业8 203.51平方米，300套”，但涉讼商铺并不在该预售许可证的范围内。据此，彭某向法院提起诉讼。

争议焦点

《商品房认购协议》的法律性质及在未取得预售许可证下的效力。

裁判意见

一审法院认为:根据广州市房地产交易登记中心出具的《依申请公开信息复函》显示涉案商铺未纳入预售，且某华公司在起诉前未取得涉案商铺的预售许可证明，故彭某与某华公司签订关于买卖涉案商铺的《商品房认购协议》违反了《商品房买卖合同司法解释》第2条的规定，应属无效。由于某华公司因自身原因未取得涉案商铺的预售许可证明，故导致合同无效的主要责任在于某华公司。某华公司作为有主要过错一方，应依法返还已付购房款及利息、赔偿彭某因此所受到的损失。

二审法院认为，原审法院认定的《商品房认购协议》无效符合法律规定。而关于涉讼《商品房认购协议》是否应被认定为商品房买卖合同的问题。从涉讼《商品房认购协议》的记载来看，涉讼《商品房认购协议》约定了当事人的名称、商品房的基本状况、商品房的销售方式、价款、付款方式、付款时间、交付使用的日期、装修标准承诺等内容，且某华公司在上述《商品房认购协议》签订后，不仅向彭某收取了认购房定金，还收取了彭某缴纳的首期款190万元，某华公司所收取的房款已达总房款的五成，某华公司、彭某之间已形成商品房买卖合同关系，即《商品房认购协议》应为商品房买卖合同。

评析探讨

关于本案《商品房认购协议》的性质，认购书或协议是商品房双方当事人在签订商品房买卖合同之前所签订的一种法律文书，是对双方买卖商品房有关事宜的初步法律确认和书面见证。^[29]一般情形下，商品房认购书应属于预约合同性质，但根据《商品房买卖合同司法解释》第5条的规定，在一定条件下，商品房认购书亦可能为商品房买卖合同。本案中，《商品房认购协议》对彭某所认购的商品房的位置、面积等基本情况、该商品房交付时间、认购总价、付款方式等内容均作了具体的规定，该《商品房认购协议》本身具备了合同的成立要件，且彭某已按该协议约定向某华公司支付首期房款190万元，符合《商品房买卖合同司法解释》第5条规定的认购协议应认定为商品房买卖合同的条件，因此，二审法院将该《商品房认购协议》认定为商品房买卖合同，是符合法律规定的。

关于未取得商品房预售许可证签订的《商品房认购协议》的效力。《商品房认购协议》既然为商品房买卖合同，那么其是否有效除了视其是否满足合同的一般生效要件外，还应满足商品房销售的条件。根据“基本原理”所述，房地产开发企业预售商品房，须具备包括取得预售许可证在内的四方面条件。另据《商品房买卖合同司法解释》第2条的规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定为无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。也就是说，房地产开发企业取得商品房预售许可证明，是预售合同有效的基本条件之一，而缺乏该条件，合同将归于无效。

本案中，某华公司虽然于2009年12月25日取得了由广州市国土资源和房屋管理局颁发的《广东省广州市商品房预售许可证》，但根据广州市房地产交易登记中心于2011年1月20日出具的有效信息显示，涉案的商品房并未纳入预售范围，即《广东省广州市商品房预售许可证》上所载明“商业8 203.51平方米，300套”中，并不包含涉案的商品房，也就是说某华公司在2010年1月23日与彭某签订商品房买卖合同之时，并未取得涉案商品房的预售许可证明。根据上述《商品房买卖合同司法解释》之规定，因某华公司未取得涉案商品房预售许可证明即预售该商品房，致使本案双方当事人所签订的商品房买卖合同归于无效。《合同法》第58条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”

本案中导致合同无效的主要原因在于某华公司在未取得预售许可证的前提下即进行预售行为，某华公司构成了《商品房买卖合同司法解释》第9条规定的“出卖人在订立商品房买卖合同时故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的实施或者提供虚假商品房预售许可证造成合同无效”的情形，买受人可以根据该条规定请求返还已付购房款及利息、赔偿损失。因此，在合同无效的责任分担上，某华公司除应返还彭某已付购房款利息外，还应赔偿其损失，但考虑彭某在未充分审查某华公司预售资格即签订商品房买卖合同，怠于行使自己的权利，致使自己受到损失，亦存在一定的过错，某华公司对其赔偿责任可适当减轻。