取得预售许可证与房地产委托代理销售合同履行

第五节　取得预售许可证与房地产委托代理销售合同履行

主题案例1

常德某雨兴房地产营销策划有限公司与湖南某达置业有限公司商品房委托代理销售合同纠纷案^[16]

案情回顾

本案当事人某达公司、某雨兴公司于2008年3月13日签订一份《楼盘委托销售合同》。合同约定:某达公司委托某雨兴公司进行某花园高层住宅的策划、推广和销售工作，多层住宅相关手续的办理。约定高层住宅封顶时销售达50%，销售代理费按38万元包干。

合同签订后，某雨兴公司对待销售楼盘制作展板策划等广告宣传资料，以某达公司名义对外宣传，并组织人员进行销售。某花园高层住宅于2008年7月20日封顶，7月28日取得预售许可证，某雨兴公司开始为楼盘进行代理销售。

2010年10月1日，某雨兴公司向某达公司递交关于结算某花园销售代理费用的报告，称:协议楼盘共228套，某雨兴公司从2008年7月31日起至2010年8月31日止直接为某达公司累计销售高层住宅178套，多层6套，车库16间。某达公司仅支付了16万元销售代理费，遂要求其支付剩余部分代理费。

而某达公司认为，某雨兴公司未按约定在高层住宅封顶时销售50%，构成违约，需作出赔偿;多层住宅和车库的销售不在合同规定的销售范围内，无需支付代理费。此后，双方因支付代理费及溢价等而产生纠纷。

争议焦点

1.房屋在取得预售许可证前是否可依法销售;

2.对委托合同约定之外的销售行为是否应支付相应报酬。

裁判意见

对于某雨兴公司未达到销售业绩是否构成违约，法院认为，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》和《城市房地产开发经营管理条例》的相关规定，房屋在取得预售许可证之前依法不能销售，故双方约定在房屋封顶之前销售达到50%的条款无效。因此，在高层住宅封顶时，某雨兴公司尽管未达到约定的50%销售业绩，因合同条款无效而不构成违约。

对于多层住宅和车库的销售，由于合同双方当事人约定采用包干价支付委托销售费用，且在合同中明确约定某达公司委托某雨兴公司进行多层住宅楼相关手续的办理，故某雨兴公司要求另行支付代理费用的理由，法院不予支持。

评析探讨

从楼盘项目的宣传和销售行为可以看出，双方当事人委托代理销售的性质为直接代理。尽管该花园高层住宅由某雨兴公司进行策划、宣传及销售，但对外均是以开发商某达公司的名义。对消费者而言，其购买住宅的买卖合同相对人为某达公司，某雨兴公司并未显名，故为直接代理。

商品房委托代理销售合同是指房地产开发企业将开发的商品房委托给中介机构代理销售，并向中介机构支付酬金的合同，是一种特殊的委托代理合同，依照最高关于人民法院《民事案件案由规定》^[17]，不再适用一般的委托合同纠纷案由，但其性质仍是一种委托代理关系。

本案中，双方当事人争议的焦点之一在于，某雨兴公司未按约定在房屋封顶之前销售达到50%，是否构成违约。

关于商品房的预售，我国法律法规对此作出了相关规定。《城市房地产管理法》第45第(4)项和《城市房地产开发经营管理条例》第23条第(4)项均规定:房地产开发企业预售商品房的，应当办理预售登记，取得商品房预售许可证明。本案中，双方合同第五条约定:“销售指标:房屋封顶销售达到50%，交房三个月累计销售达到90%。”该楼盘的封顶时间为2008年7月20日，而某达公司于2008年7月28日取得预售许可证。根据对前述条文的解读，即房屋在取得预售许可证之前依法不能销售，故双方约定在房屋封顶之前销售达到50%的条款无效。由于该条款无效，则某雨兴公司行为不构成违约。但就此合同条款的约定而言，某达公司作为房产开发商，某雨兴公司作为专业的房产营销策划公司，对此均有过错。

对车库和多层住宅的销售，某雨兴公司主张此销售行为在合同约定之外，某达公司应支付相应的报酬。笔者认为，本案中双方当事人对委托销售费用采取38万元包干价提取，对委托销售项目进行了明确约定“某花园高层住宅的策划广告、推广及销售工作，多层住宅楼相关手续的办理。”因该花园高层住宅仅某雨兴公司设置的一个售楼部，16间车库又在多层住宅楼内，多层住宅楼的销售需经过某雨兴公司设立的售楼部完成，双方已就多层住宅楼相关手续的办理约定了包干价代理，故某雨兴公司无权要求另行支付代理费用。

主题案例2

厦门东方设计装修工程有限公司与福建省实华房地产开发有限公司商品房包销合同纠纷案^[18]

案情回顾

2003年8月，本案当事人东方公司、实华公司签订了一份《房产包销合同》，约定:(1)实华公司将其开发建设的“实华公寓”楼盘全部交由东方公司包销。(2)包销期限:自《商品房预售许可证》签发之日起30个月内，车位包销期限为42个月。(3)包销保证金:东方公司应向实华公司支付200万元人民币的包销保证金。在本合同签订之日起五个工作日内，支付第一期保证金100万元，余下100万元待《商品房预售许可证》颁发之日起一个月内付清。逾期三个工作日未交足第二笔保证金，实华公司有权没收第一笔保证金并终止合同。

东方公司于2003年7月23日向实华公司支付了第一笔包销保证金100万元。实华公司分别于2004年2月12日、3月18日、5月11日分三批取得该楼盘19幢楼体的《商品房预售许可证》。2004年3月30日，实华公司函告东方公司，称其未按合同约定支付第二笔，自己可以终止合同。

东方公司于2004年10月27日起诉实华公司，指出根据包销合同约定，实华公司应于2003年11月30日办妥全部的《商品房预售许可证》，直至2004年2月和3月实华公司才办好部分房屋的预售许可证，实华公司严重违约、应承担全部违约责任。实华公司辩称，东方公司未支付第二笔保证金是导致《房产包销合同》终止和无法继续履行的主要原因，实华公司对此并无过错。

争议焦点

开发商未取得商品房预售许可证对委托代理销售合同的影响。

裁判意见

一审法院认为:从东方公司与实华公司签订的《房产包销合同》中对包销期限、包销保证金以及违约事项的约定来看，东方公司应当自第一份预售许可证颁发后即支付第二笔包销保证金。实华公司未在《房产包销合同》的约定时间内办妥实华公寓楼盘的《商品房预售许可证》，东方公司未选择解除合同，也未请求实华公司双倍支付包销保证金，而是选择了继续履行合同，即应履行合同约定的支付第二笔包销保证金的义务。依据《房产包销合同》第三条的约定，东方公司未如期支付包销保证金，实华公司可以终止合同并没收东方公司已交的第一笔包销保证金100万元。

二审法院经审理，纠正了一审法院的判决。二审法院认为，对《房产包销合同》第三条关于“《商品房预售许可证》颁发之日”的约定应当结合该合同的全文、尊重当事人在订立合同时的意思表示以及诚实信用的原则予以解释。根据合同前后文及双方当事人经济往来全过程的理解，合同中的“《商品房预售许可证》颁发之日”所指向的是整个楼盘的《商品房预售许可证》。实华公司在2003年11月30日之前不仅未能办妥整个楼盘的《商品房预售许可证》，而且在此之前也未能办妥该楼盘中任何一份单个楼体的《商品房预售许可证》，故实华公司率先违约。

东方公司要求实华公司返还第一笔包销保证金的请求及理由能否成立，取决于东方公司支付第二笔包销保证金的条件是否成就。双方之间的包销合同因实华公司的单方终止行为而无法继续履行，包销保证金作为对东方公司的一种履约保证已失去意义，实华公司理应返还东方公司已经支付的第一笔包销保证金100万元。一审判决以东方公司未如期支付第二笔包销保证金为由，认定实华公司可以终止合同并没收东方公司已交付的第一笔包销保证金100万元，认定事实错误，适用法律不当。

评析探讨

本案中，东方公司与实华公司关于合同终止条件是否已经成就的争议，缘起于双方对“《商品房预售许可证》颁发之日”的不同理解。根据《房产包销合同》第三条的约定，东方公司应当在《商品房预售许可证》颁发之日起的一个月内支付第二笔包销保证金，逾期三个工作日内未交足第二笔保证金，实华公司有权没收第一笔保证金，并终止该合同。这里强调“颁发之日”的《商品房预售许可证》是指整个楼盘的《商品房预售许可证》，还是指单个楼体的《商品房预售许可证》，仅凭该条款中的文字表述尚难以准确判定。在《房产包销合同》中，当事人双方曾多次使用“签发”、“颁发”、“下达”和“办妥”来表述《商品房预售许可证》的办理情况，双方除对“办妥”是指“整个楼盘”的《商品房预售许可证》不存异议外，对其他“签发”、“颁发”和“下达”因约定不明而存在分歧。因此，如何理解“颁发之日”的真实意思表示，即成为判断实华公司终止合同的条件是否已经成就的重要标准。

一方面，从《房产包销合同》第三条关于包销期限的约定来看，双方一致确认包销期限自《商品房预售许可证》签发之日起30个月内，其中车位包销期限延长一年即车位包销期限为42个月。因此，《商品房预售许可证》签发之日也就是开始计算东方公司包销期限之日，办妥整个楼盘的《商品房预售许可证》是东方公司在包销期限内履行全部包销义务的必要条件。

另一方面，从《房产包销合同》中关于违约事项的约定来看，双方一致确认“甲方(实华公司)应在2003年11月30日前办妥该楼盘的《商品房预售许可证》”，这一条明确约定了实华公司办妥整个楼盘的《商品房预售许可证》的具体期限，而这一期限应当成为解释合同中关于《商品房预售许可证》“签发”、“颁发”、“下达”等不同用语的逻辑基础，也是当事人双方计算包销期限、确定包销保证金支付条件以及判断一方是否违约的时间界限。由于实华公司在2003年11月30日之前不仅未能办妥整个楼盘的《商品房预售许可证》，而且在此之前也未能办妥该楼盘中任何一份单个楼体的《商品房预售许可证》，故实华公司率先违约已成为本案中不争的事实，在此基础上探究“颁发之日”的真实意思表示已失去意义。