发明专利申请公布后能否得到保护

6.发明专利申请公布后能否得到保护?——李××诉溧阳市××环保设备厂等发明专利临时保护期案^[7]

案情简介

原告:李××

被告:溧阳市××环保设备厂(以下简称“××厂”)

被告:胡××

原告多年来一直致力于环保污水处理设备的研制、开发，于2003年成功研制出整体式化粪池。2003年12月16日，原告就“整体式化粪池”向国家知识产权局提出实用新型专利和发明专利申请，实用新型专利于2005年1月5日获得授权，专利号为ZL200320113464.0，专利权人为李××;发明专利于2005年6月22日公开，2007年5月2日获得授权，专利号为ZL200310110230.5，专利权人为李××。专利权授予后，原告按时交纳了专利费用，该专利至案件审理时有效。

李×ד整体式化粪池”发明专利(以下简称“涉案专利”)独立权利要求记载的内容为:整体式化粪池，包括上部设有进、出水口和清污孔的圆筒形池体，其特征在于，池体内用刮膜隔仓板分成沉淀池和处理池，隔仓板上设置有填充污水处理填料的填料箱，填料箱侧面设有污水通道，与填料箱对应的隔仓板中间部位设有污水孔道，污水通道与污水孔道连通;处理池中安装有污水处理填料。

涉案专利说明书载明:本发明中，化粪池采用整体式结构，池体中用隔仓板隔成沉淀池和处理池。……上层污水经隔仓板上安装的填料箱侧面污水通道环流进入填料箱，在填料箱中与其中安装的悬挂式水处理填料接触氧化。该设计改原来的直流泛水化粪原理为环流泛水化粪原理。根据法院从国家知识产权局调取的涉案专利档案材料，李××在意见陈述书中称:“上层污水经隔仓板上安装的填料箱侧面污水通道环流进入填料箱”的描述，是因为污水在沉淀池中正常流向是从前隔仓板到后隔仓板，而在填料箱处发生了改变，沿填料箱侧面的污水通孔与原流动方向垂直进入填料箱，即从填料箱侧面环向进入填料箱。

根据涉案专利独立权利要求记载的内容，涉案专利的全部必要技术特征包括:A.上部设有进、出水口和清污孔的圆筒形池体;B.池体内用刮膜隔仓板分成沉淀池和处理池;C.隔仓板上设置有填料箱;D.填料箱侧面设有污水通道; E.与填料箱对应的隔仓板中间部位设有污水孔道;F.污水通道与污水孔道连通;G.处理池中安装有填料。

被告××厂成立于2006年1月10日，营业执照载明的经营范围为玻璃钢化粪池的制作。被告胡××曾在原告女儿李×开办的生产该专利产品的威龙厂工作。被告胡××经营的金蜣螂厂成立于2007年4月19日，营业执照载明的经营范围为玻璃钢化粪池的制作与零售。金蜣螂厂与××厂在同一地点开展生产经营活动。

原告向法院提交了两本“FRP卧罐式生物化粪池”宣传册。两本宣传册封面上均标有“金蜣螂环保建材(溧阳)有限公司、溧阳市××环保设备厂”，两本宣传册本身均未显示具体的形成时间。胡××在证据交换时认可该两本宣传册是××厂和金蜣螂厂共同的宣传册，但在庭审中胡××又陈述:金蜣螂环保建材(溧阳)有限公司(以下简称“金蜣螂公司”)是××厂当时拟与他人合资成立的企业，但最终并未成立。第一本宣传册(其上附有胡××名片)是2006年5月之前使用的，第二本宣传册在2006年5月之后启用，当时金蜣螂厂尚未成立，两本宣传册均与金蜣螂厂无关。被告胡××所称的第二本宣传册中印有“以上产品价格根据二零零六年五月份原材料价格而定”的内容。

第一本宣传册中附有FRP卧罐式生物化粪池安装剖面示意图，具体图示如该宣传册在“FRP化粪池特点”部分第八条介绍:该产品由两大部分组成，内部设二道环流泛水装置，混合挂膜隔仓板将池体分割为三箱:第一箱为一级腐化池，通过环流装置经过填料箱进入二级腐化池，经二级腐化池的污水通过环流经填料箱进入第三处理池。填料箱及处理池体中设生物挂膜材料，组成三级生化处理装置。

被告××厂及胡××在2008年8月15日的庭审中认可:上述示意图及产品介绍中显示的技术特征与涉案专利独立权利要求的必要技术特征相同。

另一本宣传册也附有FRP卧罐式生物化粪池安装剖面示意图，具体图示如该宣传册的“FRP化粪池优点”部分第八条介绍:该产品由两大部分组成，内部设二道环流泛水装置，混合挂膜隔仓板将池体分割为三箱:第一箱为一级腐化池，通过环流装置经过填料箱进入二级腐化池，经二级腐化池的污水通过环流经填料箱进入第三处理池。填料箱及处理池体中设生物挂膜材料，组成三级生化处理装置。

将上述示意图与文字介绍相结合，该宣传册所展示的产品也是一种整体式化粪池，包括如下技术特征:(1)上部设有进、出水口和清污孔的圆筒形池体;(2)池体内用刮膜隔仓板分成沉淀池和处理池;(3)处理池中安装有污水处理的填料。尽管文字介绍显示产品具有填料箱，但该填料箱是否设置在隔仓板上不得而知。此外，该宣传册也未能显示填料箱侧面设有污水通道以及与填料箱对应的隔仓板中间部位设有污水孔道和污水通道与污水孔道连通的技术特征。本院依法认定上述宣传册所展示的产品缺乏涉案专利独立权利要求的必要技术特征C、D、E和F。

将2007年9月24日该院证据保全所拍摄的照片与被告××厂及胡××在庭审中的陈述相结合，该院依法认定××厂及金蜣螂厂生产的化粪池产品(以下简称“被控侵权产品”)也是一种整体式化粪池，包括以下技术特征:(1)上部设有进、出水口和清污孔的圆筒形池体;(2)池体内用刮膜隔仓板分成沉淀池和处理池;(3)隔仓板中间部位设有污水孔道;(4)处理池中安装有污水处理的填料。与涉案专利的独立权利要求相比，被控侵权产品缺乏隔仓板上设置有填料箱、填料箱侧面设有污水通道以及污水通道与污水孔道连通的技术特征，即缺乏涉案专利独立权利要求中的必要技术特征C、D、F。被告××厂及胡××在庭审中陈述，原告发明专利改原有的直流泛水化粪原理为环流泛水化粪原理，即是通过填料箱来实现，填料箱是原告专利最主要的技术特征。被控侵权产品不使用填料箱，被控侵权产品是通过隔仓板上的小孔将填料交叉斜拉在两块隔仓板上。2008年7月2日，法院再次至××厂、金蜣螂厂采取拍照、摄像等证据保全措施，××厂及金蜣螂厂生产的化粪池产品未见有填料箱。

原告诉称:××厂和金蜣螂厂不但通过宣传册许诺销售原告的专利产品，并且实际生产、销售原告的专利产品。××厂和金蜣螂厂生产、销售的卧罐式生物化粪池，包括了原告发明专利独立权利要求的所有技术特征，落入了原告发明专利权的保护范围，已构成对原告专利权的侵犯。原告请求法院判决:(1)判令两被告立即停止生产、销售侵犯原告“整体式化粪池”发明专利权的卧罐式生物化粪池产品;(2)判令两被告连带赔偿原告因侵权行为造成的损失及2007年5月2日之前的使用费共计人民币50万元;(3)判令两被告赔偿原告为制止本案侵权行为所支出的合理费用3万元并承担本案的诉讼费用。

原告在法定举证期限内向该院提交了下列证据:(1)发明专利证书、权利要求书、说明书及附图、专利收费收据及专利登记簿副本，证明原告于2003年12月16日申请了“整体式化粪池”发明专利，该申请于2005年6月22日公开，于2007年5月2日获得授权，该专利至今有效;(2)产品宣传册两本，证明两被告的许诺销售行为;(3)落款为威龙厂的说明一份，证明上述两本产品宣传册的取得经过;(4)威龙厂的产品宣传册，证明两被告宣传册中的FRP卧罐式生物化粪池安装剖面示意图与威龙厂宣传册中的HFRPT型整体圆筒形化粪池安装及剖面示意图相同，被告产品的技术特征与原告专利的技术特征相同;(5)2007年9月24日本院证据保全所拍照片，证明被告生产、销售的产品的技术特征落入了原告发明专利的保护范围;(6)威龙厂营业执照及该厂2005年6至9月份的工资表4份，证明胡××曾在原告女儿李×开办的威龙厂工作，熟悉专利产品的工艺流程;(7)(2006)郑民三初字第199号判决书，证明原告的专利使用效果好，有被法院予以保护的记录;(8)××厂和金蜣螂厂的工商材料，证明两被告也生产玻璃钢化粪池，同时证明两被告的主体资格及侵权时间;(9)专利实施许可合同，证明2005年3月25日原告与李×签订了专利实施许可合同;(10)威龙厂各型号化粪池产品成本核算参考表，作为确定本案赔偿额的参考因素;(11)法院至昆山市阳澄湖房产有限责任公司第一分公司(以下简称“阳澄湖公司第一分公司”)调查形成的调查材料以及阳澄湖公司第一分公司向法院传真提交的其与××厂的工业产品供销合同，证明被告的销售规模;(12)知识产权代理合同书及知识产权服务费发票、交通费发票、检索费发票、快递费发票等，证明原告为制止本案侵权行为支付合理费用3万元。

被告××厂辩称，××厂成立于2006年1月，主要生产、销售玻璃钢化粪池。被告胡××取得玻璃钢化粪池的外观设计专利、实用新型专利后，即许可××厂使用其专利。××厂并未实施原告的专利，而是实施胡××的专利，本案即使构成侵权，侵权后果也应由胡××承担，与××厂无关。××厂生产的化粪池产品的技术特征与原告专利权利要求中的技术特征不相同也不等同，未侵犯原告的专利权。请求法院驳回原告的诉讼请求。被告胡××辩称:自2005年10月起，胡××对玻璃钢化粪池的生产、市场做了大量调查，先后考察了南通、淮安、无锡、苏州及溧阳等地生产的各种化粪池产品和市场销售情况，专心研究玻璃钢的成型工艺。为了提高玻璃钢化粪池的抗压能力，不断改进原材料的配方，反复试制，终于2005年底研制出新型的玻璃钢化粪池。由于胡××研制的玻璃钢化粪池筒体带有“横向加强筋”，大大增强了化粪池的抗压能力，同时改进了化粪池的污水处理能力，这些外观、技术在市场上独一无二，胡××于2007年2月14日和2007年7月11日分别获得了玻璃钢化粪池外观设计专利和实用新型专利。“金蜣螂”牌玻璃钢化粪池是胡××辛勤工作取得的成果，产品的外观、技术特征等与原告专利权利要求中的技术特征不相同也不等同，未侵犯原告的专利权。请求法院驳回原告的诉讼请求。

为支持其答辩理由，被告××厂和胡××共同向法院提交了下列证据:(1)外观设计专利证书，证明被告胡××于2007年2月14日获得“玻璃钢化粪池”外观设计专利，被告方产品是圆筒型外壳上有横向加强筋，而原告的整体式化粪池外表仅是圆筒型;(2)实用新型专利证书，证明被告胡××于2007年7月11日获得“生化玻璃钢化粪池”实用新型专利，被告方产品是在反应室内直接放置附着有厌氧菌的填料，而原告的专利是在隔仓板上设置填料箱，填料放置于填料箱中;(3)专利收费收据，证明胡××专利的有效性;(4)2006年1月18日胡××与××厂签订的协议书、2006年4月20日和2006年5月10日胡××向××厂出具的两份授权书，证明××厂是经胡××授权而实施其专利的，本案即使构成侵权也与××厂无关，应由胡××承担侵权责任;(5)收据，证明胡××于2006年12月28日收到××厂应支付的2006年度技术服务费3 000元，本案即使构成侵权也与××厂无关;(6)钢筋混凝土化粪池、砖砌化粪池“国家建筑标准设计图集”，用以证明原告发明专利中的“两隔三仓”系公知技术;(7)2006年3月和2006年6月17日收据复印件各一张，证明××厂于2006年3月印制了原告提供的附有胡××名片的产品宣传册，数量为100本;××厂于2006年6月印制了原告提供的另一本产品宣传册，数量为500本。

审理结果

李××作为涉案专利的专利权人，其专利权受法律保护，任何单位或者个人未经其许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。同时，由于本案涉及的是发明专利，根据有关法律规定，专利权人李××可以要求在专利申请公布后至专利授权前实施其发明的任何单位或个人支付适当的费用。发明专利权的保护范围应以权利要求书的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。

原告提供的两本宣传册上均标有“金蜣螂环保建材(溧阳)有限公司”和“溧阳市××环保设备厂”，虽然胡××在证据交换时承认两本宣传册是××厂和金蜣螂厂共同的宣传册，但庭审中胡××又推翻了之前的陈述。胡××在庭审中陈述金蜣螂公司只是××厂当时拟与他人合资成立的企业，但最终并未成立。第一本宣传册是2006年5月之前使用的，第二本宣传册在2006年5月之后启用，当时金蜣螂厂尚未成立，两本宣传册均与金蜣螂厂无关。根据原告提供的证据，胡××经营的金蜣螂厂成立于2007年4月19日，原告未能提供证据证明宣传册上所标注的金蜣螂公司即是胡××经营的金蜣螂厂或与金蜣螂厂之间有前后承继关系，因此法院根据现有证据认定本案所涉的两本宣传册是××厂的宣传册，与胡××经营的金蜣螂厂无关。

对于原告提供的第一本宣传册，被告××厂认可该宣传册所展示产品的技术特征与涉案专利独立权利要求的全部必要技术特征相同，该宣传册所展示的产品已经落入了涉案专利的保护范围。对于原告提供的另一本宣传册，因其所展示的产品缺乏涉案专利独立权利要求的必要技术特征C、D、E和F，因此该宣传册所展示的产品未落入涉案专利的保护范围。

法院认为，被告陈述的被控侵权产品采取在两块隔仓板之间斜拉填料与涉案专利的填料箱并不构成等同。根据原告提供的现有证据，被控侵权产品的技术特征与涉案专利独立权利要求的全部必要技术特征既不相同也不等同，未落入涉案专利的保护范围。原告李××认为××厂和金蜣螂厂生产、销售的化粪池产品侵犯其发明专利权的诉讼理由，证据不足，法院依法不予支持。

××厂通过第一本宣传册对其产品进行宣传展示的行为，符合《专利法》第11条第一款规定的许诺销售专利产品的行为。××厂自认在2006年5月之前使用第一本宣传册，涉案专利于2005年6月22日已公开，并于2007年5月2日获得授权，××厂在李××涉案专利申请公布后至授权之前的期间即已许诺销售专利产品，应就此向李××支付适当的费用。

对于第一本宣传册使用的持续时间问题。××厂认为该宣传册在本案涉及的第二本宣传册印制完成之后即不再使用，并提供了昆山陆杨印刷厂开具的两张收据。被告××厂主张入账日期为2006年3月的收据对应的是第一本宣传册，当时只印制了100份，并很快用完;入账日期为2006年6月17日的收据对应第二本宣传册，之后××厂一直使用该宣传册。就该两张收据，被告××厂未能提供原件，但原告也认可只有在第一本宣传册使用完毕之后，××厂才可能再去印制第二本宣传册。对于第一本宣传册使用的持续时间问题，原告李××仅提供了一份落款为威龙厂的类似于“说明”的材料，该份材料从形式上看，不符合证据的形式要件;从内容上看，也不能证明被告××厂在2007年5月2日之后仍在向其客户或潜在客户提供第一本宣传册。根据原告李××提供的现有证据，不足以证明被告××厂在2007年5月2日之后仍然通过第一本宣传册许诺销售李××的涉案专利产品、实施侵犯李××涉案专利权的行为。

被告××厂认为其使用的是胡××的专利，本案即使构成侵权也与××厂无关，应由胡××承担相关法律责任。对此法院认为，即使××厂使用的是胡××的技术，也不能因此免除××厂应向李××承担的法律责任。对于××厂的这一抗辩理由，法院依法不予支持。被告××厂在涉案专利申请公布之后至获得授权之前的期间即已实施涉案专利，应向原告李××支付适当的费用。至于应当支付费用的数额，由于法律未对如何计算发明专利临时保护期使用费作出具体规定，原告虽向法院提供了2005年3月25日其与李×签订的专利实施许可合同，但该合同与涉案专利无关，因此，法院将在综合考虑涉案专利的类型、涉案专利公开的时间、被告××厂实施涉案专利的具体方式等因素的基础上酌情确定××厂应当向李××支付费用的数额。对于原告李××要求被告××厂赔偿为本案支出的合理费用的诉讼请求，法院也将依据本案的实际情况酌情确定。

依照《民事诉讼法》第64条第一款、《专利法》第11条第一款、第13条、第56条第一款之规定，判决如下:

一、被告××厂于本判决生效之日起十日内向原告李××支付发明专利临时保护期使用费20 000元。

二、被告××厂于本判决生效之日起十日内赔偿原告李××为本案支出的合理费用15 000元。

三、驳回原告李××的其他诉讼请求。

如果被告××厂未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《民事诉讼法》第二百二十九条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

法理评析

本案争议的焦点在于发明专利申请公布后能否得到临时保护、临时保护的范围以及如何确定临时保护费的相关问题。

1.临时保护

我国《专利法》对不同的专利申请类型采取了不同的审查制度。对实用新型和外观设计专利申请采取登记制，而对于发明专利申请则采取早期公开迟延审查制。《专利法》规定对发明专利申请的临时保护，主要是基于发明专利申请程序的特殊性。发明专利申请被公布之后，他人可以阅读公布的申请文件并实施其发明，而此时，尚未授予申请人专利权。在这种情况下，对在他人的专利申请公布后、获得专利前实施有关技术的单位或者个人，如果还是同对申请日前的实施者那样提供先用权保护，则无疑会损害专利申请人的利益。也就是说，对专利权的保护，应当从该专利权授权公告之日起开始，因为专利权的授予生效时间是“公布之日”。但根据我国《专利法》第34条的规定:“国务院专利行政部门收到发明专利申请后，经初步审查认为符合本法要求的，自申请日起满十八个月，即行公布。国务院专利行政部门可以根据申请人的请求早日公布其申请。”因而，为了避免这种不合理的现象，《专利法》第13条规定:“发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。”这就是所谓的发明专利申请人的“临时保护”权利，也有学者称之为“准专利权”。发明专利申请被公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的使用费也就是临时保护费。《专利法》第13条的规定，确立了对发明专利申请人临时保护的制度。

因此，可以看出，临时保护制度是对发明专利的一段特殊时期的一种特殊保护，它是以该发明专利申请最终被授予专利权为前提条件的。如果该发明专利申请没有被授权，就说明该申请可能是现有技术，或者是申请人放弃了对它进行专利保护的愿望。也就是说，在这种情况下，任何单位或者个人都能够按照该技术方案实施，且都不能认为是侵犯或者影响了申请人的专利权利，也就谈不上对申请人给予特殊保护。所以，临时保护申请的提出，应当以发明专利权的授予为前提，在专利权授予前，申请人是不能提出临时保护的申请的。

本案中，李××作为涉案专利的专利权人，其专利权受法律保护，任何单位或者个人未经其许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。同时，由于本案涉及的是发明专利，根据法律规定，专利权人李××可以要求在专利申请公布后至专利授权前实施其发明的任何单位或个人支付适当的费用。也就是说要求对其发明进行临时保护，要求支付临时保护费。

2.发明专利权临时保护的范围

发明专利公布的权利要求的内容往往不是稳定的，而且有可能比授权后的权利要求的范围更大或者更小。那么应当如何确定发明专利权临时保护的范围呢?

临时保护的保护范围应当区分具体情况而加以确定。也就是说，如果授权时的权利要求或者在经过异议程序(撤销程序)修改后的权利要求的保护范围大于公开的专利申请的权利要求所确定的保护范围，专利申请的临时保护仍以公开文本为准;反之，如果授权时的权利要求或者经过异议程序(撤销程序)修改后的权利要求的保护范围小于公开的专利申请的权利要求所确定的保护范围，临时保护就必须以缩小后的权利要求为准。因为在授予专利权之前，公众只能看到公开的权利要求，他们有权根据公开的权利要求来决定采取回避性实施行为。如果授权后的权利要求扩大了保护范围，那么就不应当对临时保护的范围产生影响，否则对于公众而言，是不公平的。而对于发明专利权的保护范围来说，发明专利权的保护范围应以权利要求书的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。

本案中对于原告提供的第一本宣传册，被告××厂认可该宣传册所展示产品的技术特征与涉案专利独立权利要求的全部必要技术特征相同，该宣传册所展示的产品已经落入了涉案专利的保护范围。对于原告提供的另一本宣传册，因其所展示的产品缺乏涉案专利独立权利要求的必要技术特征C、D、E和F，因此该宣传册所展示的产品未落入涉案专利的保护范围。

经将被控侵权产品与涉案专利独立权利要求对比，被控侵权产品缺乏涉案专利的必要技术特征C、D和F，未全面覆盖涉案专利独立权利要求的全部必要技术特征。由于被告陈述其产品不使用填料箱，而在两块隔仓板之间斜拉填料，原告认为被控侵权产品在两块隔仓板之间斜拉填料与涉案专利在隔仓板上设置填料箱构成等同。对此，法院认为，被控侵权产品的某个技术特征与专利独立权利要求保护的技术特征是否构成等同，必须满足以基本相同的手段、实现基本相同的功能、产生基本相同的效果的条件。根据涉案专利的说明书，涉案专利与已有技术的最大区别在于改原有的直流泛水化粪原理为环流泛水化粪原理，而这一效果正是通过填料箱并在填料箱侧面开设污水通道来实现的，被告在两块隔仓板之间斜拉填料并不能达到环流的效果。因此，法院认为，被告陈述的被控侵权产品采取在两块隔仓板之间斜拉填料与涉案专利的填料箱并不构成等同。根据原告提供的现有证据，被控侵权产品的技术特征与涉案专利独立权利要求的全部必要技术特征既不相同也不等同，未落入涉案专利的保护范围。由此可以看出，判断专利的临时保护范围和发明专利权的保护范围是并不完全一致的，而究其根本原因在于临时保护时的专利尚未授予专利权。

3.临时保护使用费的计算

在专利的临时保护期间，其他单位或者个人实施专利方案的行为，并不是侵犯专利权的行为。这种行为，实际上有可能构成对专利权人可能获得的专利利益的一种不利影响。因为专利权人在提出专利申请之后，就可以按其方案实施，其他人的实施行为势必影响专利权人的市场份额，对专利权人造成利益损失，因此有必要对专利权人给予相应的补偿，即《专利法》所规定的“适当的费用”。

如何理解我国《专利法》中所规定的“适当的费用”呢?首先，要区别临时使用费和侵权赔偿费，不应当将其与侵犯专利权的侵权赔偿相等同。对于侵权赔偿，我国采取的是填平原则，专利权人有多少损失，侵权人就应当给予多少赔偿。在司法实践操作中，更多的是按照侵权人获利的情况决定赔偿额的，即侵权人因侵权获得多少利润，就应当向专利权人赔偿多少损失。从理论上来说，虽然侵权利润与专利权人的损失是大致相当的，但是也不能排除侵权利润高于专利权人的损失的情况。因此，在司法实践中，侵权人的承担赔偿责任的结果往往是被剥夺全部侵权利润。由于临时保护期间不存在专利侵权问题，所以当然地不应当剥夺实施人的全部利润。其次，应当充分考虑到专利权人和实施人之间利益的平衡，从而确定“适当的费用”。在这种情形下，法律首先承认公众和社会享受科技进步成果、实施发明技术方案的权利，同时也充分考虑申请人可能最终获得专利权的实际利益，保障公众在享受发明专利申请人所提供的技术成果的同时，给予申请人适当的经济补偿。专利权人发明了技术方案，对专利有创造性的脑力劳动以及付出了相应的成本，应当获得相应的报酬;其他人实施时，虽然专利申请尚未被授权，不构成专利侵权，但毕竟使用了专利权人的技术方案，并且该方案不是公知公用技术，所以也应当支付一定的报酬。因此，法院在决定适当的费用时，应当充分考虑到专利权人与专利实施人之间利益的平衡，不能让任何一方遭受损失，既要让专利权人的知识产权得到应有的尊重和回报，也应给实施人保留一定的利益。

但是，对于临时保护费的支付的要求，应当注意的是我国《专利法》第13条规定:“发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。”因此，发明专利申请申请人在发明专利申请公布后“可以”而不是“有权”要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。因此，在临时保护期内收取使用费既不是申请人的一项权利，支付使用费也不是实施者的义务。只有当专利成功得到授权后，要求支付临时保护费才成为专利权人的权利。也就是说，在专利权被正式授予之前，申请人对其享有的这种费用请求权的实现，只能依赖对方的自动履行，是不能请求人民法院或管理专利工作的部门借助国家强制力强制当事人履行的。但是，一旦专利权被实际授予，专利申请人就转变为专利权人，临时保护期也转变为专利权有效期。那么此时，专利权人就拥有充分的权利，将这种临时保护下的费用请求权转变为强制性的权利，并可以请求人民法院或者管理专利工作的部门借助国家强制力实现其费用要求权。当实施人拒绝支付其使用费时，申请人可将实施人的有关实施证据保留，等到申请被授予专利权后，再向实施人索取《专利法》规定的临时保护期使用费。

此外，临时保护期内使用费的标准应当与实施授权后发明创造使用费的标准相当，而不能因为实施的是申请中的发明专利而不适当地降低使用费的数额。但是这种相当并不是说临时保护费应当与专利许可使用费以及专利侵权赔偿金相等。临时使用费应该仅仅是对处于临时保护期的发明专利申请人在其该专利被授予专利权后的一种补偿，而且仅仅是对于临时保护期间内被他人无偿实施的补偿。

实际中，从专利实施人的角度来看，在专利的临时保护期内，可能有的情况有:第一，该专利技术是专利实施人的自主研发;第二，该专利技术是他人的合法转让或者许可;第三，该专利技术直接或者间接地源于临时保护期的发明。在第一和第二种情况下，该技术的实施人应当不支付或者少支付相应的费用，否则对于有合法技术案源的专利实施人来说是不公平的。对于第三种情况来说，则可以参照专利申请的许可使用费确定该专利应当支付适当费用的数额。应当综合考虑实施行为人的技术案源、主观是否具有故意、其生产能力及规模、产品价格等因素。

本案中，原告虽向法院提供了2005年3月25日其与李×签订的专利实施许可合同，但该合同与涉案专利无关，因此，法院在综合考虑涉案专利的类型、涉案专利公开的时间、被告××厂实施涉案专利的具体方式等因素的基础上酌情确定××厂应当向李××支付费用的数额。这种做法是符合我国现行法律规定的。

另外对于专利权人是否有“警告”之义务，事实上，我国法律并未规定专利权人必须向对方当事人提示或警告后才有权要求对方支付临时使用费;参照日本《专利法》第65条之三规定:“专利申请人在申请公开后出示记载有关专利申请发明内容的书面材料提出警告时，对于在警告后申请公告前以实施为业的发明者，如该发明为专利发明，可以请求支付相应的通常接受的补偿金。即使在未提出该警告的情况下，对于已知有关申请公开的专利申请的发明在申请公告前以实施发明为业者，也可同样处理。”该规定已经明确了警告与否并不影响专利权人向对方要求给付临时使用费请求的有效性。因为对于专利权人以外的公众而言，有义务注意到其所实施的技术方案是有可能获得专利权的。

法条点击

《中华人民共和国专利法》(2008年12月27日)

第十三条　发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。

第三十四条　国务院专利行政部门收到发明专利申请后，经初步审查认为符合本法要求的，自申请日起满十八个月，即行公布。国务院专利行政部门可以根据申请人的请求早日公布其申请。