如何认定专利说明书充分公开

14.如何认定专利说明书充分公开?——刘××诉国家知识产权局专利复审委员会发明专利复审请求审查决定纠纷案^[1]

案情简介

原告:刘××

被告:国家知识产权局专利复审委员会

原告刘××于1997年10月27日向国家知识产权局申请名为“血型制药制化妆品法”的发明专利。本申请的权利要求书和说明书对该制药制化妆品法描述为:“将全部药品及化妆器，用抗A、抗B及抗O血清化验，与抗A血清有化学反应的，应将原料中的有害品，加以剔除，换上既不影响疗效又无过敏反应的材料制成A血型人的用药;与抗B血清有化学反应的，应将原料中有害物品加以剔除，换上既不影响疗效，又无过敏反应的材料，制成B血型人的用药;凡与抗A及抗B血清都有化学反应的，应将原料中有害物品，加以剔除，换上既不影响疗效又无过敏的反应的材料、制成AB血型人的用药，凡与抗A和抗B血清都无化学反应的，制成O血型人的用药，然后再检测有无与O抗原相克的有害物，如有则加以剔除，这就制成了适合A、B、O、AB、及Rn阳性各血型的药品，化妆品也同样和药品一样制法。”本申请说明书对所述血型制药制化妆品法的技术效果有以下描述:“这就制成了适合A、B、O、AB、及Rn阳性各血型的药品，毒副作用降低了，疗效自然也就提高了，化妆品也同样和药品制法一样制法，也就适应了各种血型不同、抗原有异的需要，使任何人使用化妆品，都不会有过敏反应，使人的生活质量相应提高，起到防病减灾事半功倍的作用。”

1998年4月14日，国家知识产权局以不符合《专利法》第26条第三款的规定为由驳回了本申请。

原告刘××对上述驳回决定不服，于2003年9月19日向专利复审委员会提出复审请求。2004年8月10日，专利复审委员会作出第7042号决定，认定:本申请的说明书所描述的血型制药制化妆品法，没有记载如何将药品和化妆品用抗A、抗B或抗O血清进行化验，没有记载如何甄别并剔除药品和化妆品中的有害品，也没有记载换上何种“不影响疗效又无过敏反应的材料”。而且，根据说明书描述的方法所制得的药品或者化妆品能否具有说明书中所描述的技术效果，所属领域技术人员根本无法预见。因此，本申请的说明书没有清楚、完整地公开其发明，所属领域技术人员根据说明书记载的内容不可能不付出创造性劳动就能够再现该发明的技术方案，也不可能预见到本申请要求保护的制造方法能够产生预期的技术效果，从而解决发明所要解决的技术问题。维持国家知识产权局对本申请作出的驳回决定。原告刘××不服第7042号决定，向法院提起行政诉讼，请求人民法院撤销第7042号决定。

审理结果

法院经审理认为，说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准。而本申请的说明书所描述的血型制药制化妆品法中，没有记载如何将药品和化妆品用抗A、抗B或抗O血清进行化验，没有记载如何甄别并剔除药品和化妆品中的有害品，也没有记载换上何种“不影响疗效又无过敏反应的材料”，从而使得所制得的药品或化妆品既不影响疗效又对人无过敏反应;而且，本申请的说明书也没有记载任何关于所述血型制药制化妆品法的试验数据或实验结果。因此仅根据说明书记载的内容，所属领域技术人员根本无法预见其描述的方法制得的药品或者化妆品能否具有说明书中所描述的技术效果。此外，也没有证据表明现有技术中存在关于上述血型制药制化妆品法的记载。因此，本申请的说明书没有清楚、完整地公开其发明，所属领域技术人员根据说明书记载的内容不可能不付出创造性劳动就能够再现该发明的技术方案，也不可能预见到本发明要求保护的制造方法能够产生预期的技术效果，从而解决发明所要解决的技术问题。所以，本申请的说明书不符合《专利法》第26条第三款的规定。

据此，法院判决如下:维持被告国家知识产权局专利复审委员会作出的第7042号复审请求审查决定。

法理评析

本案争议的焦点在于:如何判断专利说明书充分公开。充分公开的标准主要包括三方面，即表述清楚、表述完整以及表示的技术能够实现。下文将阐述专利充分公开的内涵和标准，继而依据法理和相关法律、法规的规定，对本案争议专利的专利说明书是否充分公开予以解析。

一、专利充分公开

公开发明创造的内容是专利制度的一大特点，在世界上任何一个国家，依法获得专利权的发明创造都应当是公开的。这对于整个社会有多个层面的意义:首先，在专利的保护期内，阅读了该专利文献的公众能够在该专利的基础上有针对性地进行创新改造，避免了重复研究;其次，在专利的保护期过后，公众仅根据该专利文献就能够自主地再现该发明并且自由使用;再次，通过对大量专利文献的研究能够让公众快速清楚地了解到当前该领域现有技术的发展状况。正是由于这些原因，各国专利法都无例外地要求将申请专利的发明创造内容，在专利申请文件上充分公开。

现行的各国专利法都要求请求授权专利的发明创造必须清楚、完整地公开其全部细节，否则该申请将可能因公开不充分而被驳回。可以说，公开申请专利的技术信息，已经成为各国专利申请人的义务。因此，对于所申请的专利给予充分公开，是除获得专利授权所必须具备的实质性条件，即新颖性、创造性和实用性(以下简称“三性”)以外的另一必备的重要条件。中国、美国以及欧洲等国家和地区均对此有明确的规定。例如《欧洲专利公约》(EPC)第八十三条规定:“欧洲专利申请必须以充分清晰和完整的方式公开发明，以使本领域的技术人员能够实现该发明。”这一条相当于中国《专利法》第26条第三款，即所谓“充分公开”的要求。美国《专利法》第112条第一款中亦就说明书对于所要求保护技术方案的描述作出了如下规定:“说明书应当用完整、清晰、简明和准确的术语描述制造和使用发明的方式和方法，以使所属技术领域或密切相关技术领域的技术人员能够制造和使用该发明。”这一要求通常被认为可以分成“书面描述”要求和“能够实现”要求两个部分。在美国专利的无效程序中，可以分别以这两个理由提出无效请求。

总的来说，专利充分公开的立法原意与专利法的宗旨是一致的，即用“公开换保护”的机制保证专利制度的有序合理运行。对发明创造给予保护的同时必须保证专利权人与公众权利义务的对等，即确保利益平衡，这也是专利制度得以稳固运行的基石。从这个角度就能够理解专利充分公开的内涵，完成发明创造的单位或个人在提交专利申请文件时，必须将寻求专利保护的发明创造本身“清楚、完整”地体现在说明书中，使公众在阅读了其专利申请文件之后就能够理解其发明创造，并能够在客观条件具备时独立地实施其发明。

另外，值得注意的是，基于“公开换保护”的立法原意，申请人有义务对其请求专利保护的技术方案在专利申请文件中给予充分公开，然而，申请人未要求专利保护的技术方案，即使该技术方案出现在申请文件的说明书中，也可以是不“清楚”，不“完整”的，申请人也没有必要将这部分内容删除，从另一个角度来看，可以认为这部分内容属于申请人自愿向社会无偿贡献的技术，因此，这种申请文件的撰写方式是对社会有益的，是应该给予正面肯定的，而不应属于按照公开充分被驳回的情形。对于说明书中涉及而权利要求书中未要求保护的内容，在专利权承续期限内，公众依然可以自由使用。目前人们对于专利权保护范围的理解还不够明确，部分公众认为专利文献中涉及的所有内容均属于专利保护的内容，而不敢予以有效利用，这种认识无益于促进国内科学技术的进步，而普及公众对该法条以及其立法宗旨的正确认识对于合理且合法利用来自国外向中国知识产权局寻求专利保护的专利文献具有特别的意义。

二、专利充分公开的判断

我国《专利法》第26条第三款规定:“说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准。”

(一)专利充分公开的判断主体

根据《专利法》第26条第三款的规定，判断是否“能够实现”的主体是“所属技术领域的技术人员”。虽然该条款没有对进行“清楚”和“完整”判断的主体给予明确规定，但2001版《专利审查指南》中与“清楚”和“完整”相关的内容中，均明确说明判断是否“清楚”和“完整”的主体也应当是“所属技术领域的技术人员”。对于“所属技术领域的技术人员”(亦称“本领域的技术人员”)，2001版《专利审查指南》中的定义是:“本领域的技术人员，……是指一种假设的‘人’，假定他知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验的手段和能力，但他不具有创造能力。如果所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员在其他技术领域寻找技术手段，他也应具有从该其他技术领域中获知该申请日或优先权日之前的相关现有技术、普通技术知识和常规实验手段的能力。”由此可知，在中国，是否“充分公开”的判断，应当是由本领域技术人员在上述“所属技术领域”和上述“其他技术领域”的全部现有技术基础上所进行的判断。

充分公开判断标准中对判断的主体给予规定的一个重要原因在于，不同的人，在阅读同一份专利申请文件时，对申请中技术内容的理解是不相同的。即使是这一领域的技术人员，由于每个人的学识和经验的不同，对申请的理解也会有所差异。在此情况下，如果不对进行“充分公开”判断的主体进行明确规定，那么，在针对同一份专利申请进行“充分公开”判断时，所得到的结论就很可能是不同的。

因此，为了保证专利审查结果的一致性，必须对于进行判断的主体进行规范。在中国，这一主体就是在各国专利审查基准中所称的本领域技术人员。在其审查实践中亦遵循了这一原则。例如，专利复审委员会在其第1294号复审决定中指出:“当判定一项权利要求所要求保护的技术方案是否在说明书中被充分公开时，应由本领域普通技术人员基于说明书记载的全部技术信息作出该发明是否可实现的判断。”

对于判断主体进行规定的另一个原因是这样做可以使申请人在撰写申请文件时能够做到尽量简洁。因为在进行了这样的规定后，申请人就可以知道，说明书中就相关技术的描述和解释的程度只要能使本领域技术人员完全理解和掌握就可以了，并无必要将与发明有关的所有细节都记录在申请文件中。

但从“本领域技术人员”的定义中可以知道，在现实中并不真正存在这样的人。所谓的“本领域的技术人员”只是一种法律拟制。现实中，是否符合“充分公开”标准的判断只能由具体的审查员来进行。为保持审查基准和结果的一致性，进行实际判断的审查员必须首先确定相应的现有技术状况。在实践中，审查员通常通过对现有技术的检索和掌握来达到这一目的。在无效程序以及此后的司法程序中，现有技术的“平台”主要由当事人提供的资料构建。毫无疑问，具体审查员与虚拟的“本领域技术人员”之间，或者说，审查时所依据的现有技术与实际的现有技术之间的重合程度，决定了判断结果的准确性。

(二)专利充分公开的判断对象

依据《专利法》第26条第三款的规定可知，“充分公开”审查所针对的对象是说明书。但是说明书的整个内容都属于充分公开的对象吗?我们知道，权利要求书划定权利的保护范围，而说明书的作用在于对发明或者实用新型的权利要求作出清楚、完整的说明，使得属技术领域的技术人员能够实现。那么很显然，这里所指的说明书就不应该是指说明书的全部内容，而是权利要求范围之内的内容。在这个问题上，1985版《专利审查指南》中曾作出过明确的规定:“按照权利要求内容判断在说明书及其附图中是否满足充分公开的要求，不必考虑属于权利要求范围之外的内容”。虽然此后的两版“指南”中对这一问题再未给予明确说明，但显然1985版指南的这一规定符合“充分公开”审查的立法本意，因为与所要求保护范围无关的内容是否被充分公开，不应对已经公开技术的专利权的获得构成影响。

(三)专利充分公开的判断内容

1.清楚

清楚是指简洁、明确、无含糊不清之处，技术人员容易理解。如果说明书说明了发明或实用新型的实质，说明了全部技术特征，并且指明已知的技术特征和区别技术特征，该区别技术特征就是实用新型区别于最相近解决方案的必要技术特征，如果附图或者具体实施方案是优选的，附图能够辨认并且有助于说明发明或者实用新型的实质;如果发明或者实用新型的目的针对现有技术中的问题，并且由所提示的技术方案给予解决;如果发明或者实用新型的优点和效果由适当的说明或者实验数据所支持，能使技术人员信服;如果用词准确，前后一致，符合规范和习惯，计量单位是国家统一的，用词简练，层次清楚，有逻辑性，则认为满足“清楚”的要求。

反之，如果说明书不符合上述有关“清楚”的要求，例如只对技术方案作了笼统、含糊不清的描述附图在说明书文字部分未提到，或者附图中的技术特征在文字部分未提到、无实施例或者实施例与权利要求的内容无关、用词或者说明不能使技术人员准确理解等，则认为说明书不清楚。

2.完整

完整是指说明书中记载《专利法实施细则》第17条包含的七项内容:

(1)发明或者实用新型的名称，该名称应当与请求书中的名称一致;

(2)技术领域，发明或者实用新型所属的技术领域;

(3)背景技术，写明就申请人所知，对发明或者实用新型的理解、检索、审查有参考作用的现有技术，并且引证反映该项技术的文件;

(4)发明或实用新型内容，清楚、完整地写明发明或者实用新型的内容，以所属技术领域的普通技术人员能够实现为准;

(5)发明或实用新型的创造性，发明或者实用新型与现有技术相比所具有的优点或者积极效果;

(6)附图，如有附图应当就图简略说明;

(7)优选方式，详细描述申请人认为实现发明或者实用新型的最好方式，有附图的应当对照附图。

说明书不应遗漏对于理解和再现发明或者实用新型所需的任何内容，如果能满足上述要求即为“完整”。如果说明书中缺少对于理解发明或者实用新型所不应缺少的内容，例如关于所述技术领域或关于技术背景的描述，判断发明或者实用新型的新颖性、创造性和实用性所必需的情报等，则认为是不完整的。

3.能够实现

说明书对于发明或者实用新型描述的清楚和完整程度，应当使技术人员能够实施或者再现。技术人员实施或者再现所需的一切内容，凡是不能由例行试验和分析得出的，均应当在说明书中写明。这不取决于申请人的主观看法，如果申请人视为“技术秘密”的部分是实施时不可缺少的，也应当记载在说明书中。

如果技术人员按照说明书的记载，在不涉及创造性劳动的条件下能够实施或者再现其中记载的技术方案，并且能够达到说明书记载的目的以及具有一定优点和初级效果，则认为说明书满足了“实施”的要求，否则只要上述各点有一项不能达到，均视作不能实施。

4.说明书对权利要求书的支持

说明书支持权利要求是指以下几种情况:权利要求中的每一个特征均在说明书中作了说明，说明书中至少有两个下位概念时才能在权利要求中使用与之相应的上位概念，必要时对权利要求中的每个技术特征，特别是必要的技术特征进行展开说明，实施例或者具体实施方案中各技术特征的取值处于权利要求的范围之内，其数量足以支持权利要求。

结合上述公开充分的立法目的角度可以发现，《专利法》第26条第三款中对说明书“清楚”、“完整”以及“能够实现”的三个要求，其实最终的落脚点是在于“能够实现”。也就是说，“能够实现”是判断专利申请文件的说明书是否“清楚”、“完整”的标准与依据。“清楚”意指主体明确、表述准确;“完整”意指应当包括有关理解、实现发明或者实用新型的全部技术内容;而“能够实现”意指所属领域技术人员能够实现发明或者实用新型的技术方案，解决其技术问题，并且产生预期的技术效果。也就是说，对说明书“清楚”与“完整”的要求最终即要达到充分公开发明或者实用新型的要求。

本案中判断充分公开的重点在于说明书中公开的技术方案是否清楚、完整、能够实现。

首先，我们需要判断说明书是否“清楚”、“完整”，即本案专利说明书是否载明“血型制药制化妆品法”的实现方法。具体来说是指说明书是否记载了甄别并剔除药品和化妆品中的有害品，以及以何种“不影响疗效又无过敏反应的材料”替代，从而使得所制得的药品或化妆品既不影响疗效又对人无过敏反应。本案专利的必要技术特征在于甄别并剔除药品和化妆品中的有害品的方法以及所替换的材料，而对于这两点，只是给予大致的描述，本案中原告申请专利的说明书既没有具体描述甄别剔除的具体方法，也没有指明所使用的替换材料，因此说明书中公开的技术方案不清楚、不完整。

其次，我们需要判断说明书中对于技术方案的描述是否能够实现。所谓“能够实现”，是指所属技术领域的技术人员按照该说明书记载的内容，不需要花费创造性劳动，就能够再现该发明或实用新型的技术方案，解决其技术问题，并且产生预期的技术效果。然而，本案中原告说明书没有记载任何关于所述血型制药制化妆品法的试验数据或实验结果。因此仅根据说明书记载的内容，所属领域技术人员根本无法预见其描述的方法制得的药品或者化妆品能否具有说明书中所描述的技术效果。由此可见，本申请说明书中只笼统地陈述了解决所述技术问题的手段，但对所属技术领域的技术人员来说，该技术手段是含糊不清的，根据说明书记载的内容无法具体实施，即属于所属技术领域的技术人员无法实现的情况。此外，也没有证据表明现有技术中存在关于上述血型制药制化妆品法的记载。

因此，本案中对于专利的公开并没有达到法定要求，法院的判决合法合理。

法条点击

《中华人民共和国专利法》(2008年12月27日)

第二十六条　申请发明或者实用新型专利的，应当提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书等文件。

请求书应当写明发明或者实用新型的名称，发明人的姓名，申请人姓名或者名称、地址，以及其他事项。

说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准;必要的时候，应当有附图。摘要应当简要说明发明或者实用新型的技术要点。

权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。

依赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在专利申请文件中说明该遗传源的直接来源和原始来源;申请人无法说明原始来源的，应当陈述理由。

2000年修订《专利法》第二十六条第二款、第四款请求书应当写明发明或者实用新型的名称，发明人或者设计人的姓名，申请人姓名或者名称、地址，以及其他事项。

权利要求书应当以说明书为依据，说明要求专利保护的范围。

《中华人民共和国专利法实施细则》(2010年2月1日)

第十七条　(2002年修订《专利法实施细则》第十八条)发明或者实用新型专利申请的说明书应当写明发明或者实用新型的名称，该名称应当与请求书中的名称一致。说明书应当包括下列内容:

(一)技术领域:写明要求保护的技术方案所属的技术领域;

(二)背景技术:写明对发明或者实用新型的理解、检索、审查有用的背景技术;有可能的，并引证反映这些背景技术的文件;

(三)发明内容:写明发明或者实用新型所要解决的技术问题以及解决其技术问题采用的技术方案，并对照现有技术写明发明或者实用新型的有益效果;

(四)附图说明:说明书有附图的，对各幅附图作简略说明;

(五)具体实施方式:详细写明申请人认为实现发明或者实用新型的优选方式;必要时，举例说明;有附图的，对照附图。

发明或者实用新型专利申请人应当按照前款规定的方式和顺序撰写说明书，并在说明书每一部分前面写明标题，除非其发明或者实用新型的性质用其他方式或者顺序撰写能节约说明书的篇幅并使他人能够准确理解其发明或者实用新型。

发明或者实用新型说明书应当用词规范、语句清楚，并不得使用“如权利要求……所述的……”一类的引用语，也不得使用商业性宣传用语。

发明专利申请包含一个或者多个核苷酸或者氨基酸序列的，说明书应当包括符合国务院专利行政部门规定的序列表。申请人应当将该序列表作为说明书的一个单独部分提交，并按照国务院专利行政部门的规定提交该序列表的计算机可读形式的副本。

实用新型专利申请说明书应当有表示要求保护的产品的形状、构造或者其结合的附图(2002年修订的《专利法实施细则》第十八条作了基本相似的规定，只是无最后一款)。

第十九条　权利要求书应当记载发明或者实用新型的技术特征。

权利要求书有几项权利要求的，应当用阿拉伯数字顺序编号。

权利要求书中使用的科技术语应当与说明书中使用的科技术语一致，可以有化学式或者数学式，但是不得有插图。除绝对必要的外，不得使用“如说明书……部分所述”或者“如图……所示”的用语。

权利要求中的技术特征可以引用说明书附图中相应的标记，该标记应当放在相应的技术特征后并置于括号内，便于理解权利要求。附图标记不得解释为对权利要求的限制。

2002年修订《专利法实施细则》第二十条权利要求书应当说明发明或者实用新型的技术特征，清楚、简要地表述请求保护的范围。

第二十条　权利要求书应当有独立权利要求，也可以有从属权利要求。

独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征。

从属权利要求应当用附加的技术特征，对引用的权利要求作进一步限定。(2002年修订的《专利法实施细则》第二十一条作了相同规定。)

第三十九条　专利申请文件有下列情形之一的，国务院专利行政部门不予受理，并通知申请人:

(一)发明或者实用新型专利申请缺少请求书、说明书(实用新型无附图)或者权利要求书的，或者外观设计专利申请缺少请求书、图片或者照片、简要说明的;

(二)未使用中文的;

(三)不符合本细则第一百二十一条第一款规定的;

(四)请求书中缺少申请人姓名或者名称，或者缺少地址的;

(五)明显不符合专利法第十八条或者第十九条第一款的规定的;

(六)专利申请类别(发明、实用新型或者外观设计)不明确或者难以确定的。

2002年修订的《专利法实施细则》第四十条专利申请文件有下列情形之一的，国务院专利行政部门不予受理，并通知申请人:

(一)发明或者实用新型专利申请缺少请求书、说明书(实用新型无附图)和权利要求书的，或者外观设计专利申请缺少请求书、图片或者照片的;

…………

(四)请求书中缺少申请人姓名或者名称及地址的;

…………

第一百二十一条　各类申请文件应当打字或者印刷，字迹呈黑色，整齐清晰，并不得涂改。附图应当用制图工具和黑色墨水绘制，线条应当均匀清晰，并不得涂改。

请求书、说明书、权利要求书、附图和摘要应当分别用阿拉伯数字顺序编号。

申请文件的文字部分应当横向书写。纸张限于单面使用。(2002年修订《专利法实施细则》第一百二十条作了同样的规定。)