如何确定如何确定被控侵权

32.如何确定被控侵权产品的外观设计与专利产品外观设计是否构成相同或者相近似?——××家居公司诉××家具厂侵犯外观设计专利权纠纷案^[19]

案情简介

原告:××家居公司

被告:××家具厂

××家居公司经授权使用林×设计的梳妆台于2008年2月13日获得外观设计专利权，期限自2008年2月13日至2013年2月12日止，许可方式为独占许可，近日原告发现被告在“A家居”、“××××商店”等商场销售的家具产品与原告的外观设计专利构成近似，落入原告专利权的保护范围。为此，2008年5月26日，××家居公司工作人员王×在两位公证人员的现场监督下，来到上海市××区A家居销售处出示一张订购单，现场支付63 000元，当场收到收据一张，随后在该处提取一套家具(包括衣柜、床头柜、床尾凳、三门酒柜、大班台、两门书柜、单门书柜、转角书柜、餐边柜、化妆台、凳子、方几、电脑台、四斗柜)。提货后，上述人员一同至上海市莘庄一场所，王×将上述家具启封查看，然后恢复原包装并由公证人员加贴封条予以固定。王×对购物地点方位以及所购物品拍摄照片66张，同时对现场状况拍摄了录像。同年6月10日，上海市东方公证处对上述过程出具(2009)沪东证字第12146号《公证书》。原告指控上述家具中的“化妆台”侵犯了涉案外观设计专利权。

上述事实，有原告提供的《外观设计专利证书》、外观设计图片、专利年费收据、《专利实施许可合同》、《公证书》、公证费、差旅费等费用的凭证以及当事人的陈述予以证明。

原告为本案诉讼已支付公证费、查档费、差旅费、搬运费、打印及复印费、为存放被控侵权产品而租赁房屋的费用等，上述费用合计为41 809元。因上述费用涉及原告起诉被告的24件案件，故原告在本案中主张该费用的1/24。

被告××家具厂辩称原告不具备诉讼主体资格，原告未能证明其对涉案专利享有权利;被告的产品与原告专利不相同也不构成近似;原告的赔偿请求没有事实依据，故请求驳回原告的诉讼请求。

审理结果

法院审理认为本案所涉及梳妆台的外观设计专利，系林×向国家知识产权局申请并已获得授权，该专利目前处于法定保护期内，故应依法受到保护。原告根据其与林×签订的《专利实施许可合同》，已取得涉案专利独占实施的权利，在本案中具备诉讼主体资格。外观设计专利权的保护范围应当以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。原告的专利产品与被控侵权产品属于同类产品。法院经将原告的专利产品图片与被控侵权产品进行比对，在横板线条、密集线条的长度、抽屉外观、柜角等处的设计立体图、主视图上，以及从整体视觉效果上看，被控侵权产品的外观设计与原告专利产品的外观设计既不相同也不构成近似。综上所述，被告生产、销售的被控侵权产品并不落入涉案外观设计专利权的保护范围。原告要求被告停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，本院不予支持。

据此，法院判决如下:驳回原告的诉讼请求。

法理评析

本案争议的焦点在于:被控侵权商品外观设计与外观设计专利权的保护范围是否相同，以及如何断定被控侵权产品的外观设计与专利产品外观设计是否构成相同或者相近似?现依据《专利法》及相关法律、行政法规予以分析。

1.外观设计专利保护的范围如何确定?

外观设计专利权保护的范围是确定被控侵权产品是否对专利产品侵权的前提条件。依据《专利法》(2008年修订)第59条第二款规定:外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。所以，确定外观设计专利权的保护范围应当考虑以下几点:

(1)以表示在图片或者照片中该产品的外观设计为准

外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计，外观设计专利申请文件中没有权利要求书，也没有说明书，只有表现该外观设计的图片或者照片。而发明或者实用新型专利权的保护范围则不同，它们是以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求，其受保护的是由技术特征构成的技术方案，能够以文字方式描述和表达，权利要求是确定专利权保护范围最根本的依据。首先，外观设计必须是对产品的外部所作的设计，一项外观设计是与其附着的产品密切相关的，其保护范围的确定不能脱离产品来考虑，也就是说展现在判断者眼前的是该外观设计的图片或者照片;其次，外观设计专利权所保护的具体内容是在图片或者照片中表示出来的产品的形状、图案或者其结合以及色彩、形状与图案的结合;再次，外观设计是适于工业应用的新设计;最后，外观设计必须富有美感。

(2)附加的简要说明

简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计，简要说明不得使用商业性宣传用语，也不能用来说明产品的性能。外观设计专利的简要说明在确定专利保护范围时具有极其重要的作用，因为对外观设计的简要说明可以用于理解该外观设计的保护范围。因此《专利法实施细则》(2010年修订)第28条规定:外观设计的简要说明应当写明外观设计产品的名称、用途，外观设计的设计要点，并指定一幅最能表明设计要点的图片或者照片。申请者如果省略视图或者想特别请求保护色彩的，应当在简要说明中写明，对同一产品的多项相似外观设计提出一件外观设计专利申请的，应当在简要说明中指定其中一项作为基本设计。

外观设计简要说明以文字书面方式强调了外观设计的“设计要点”，“设计要点”是用于解释图片或者照片所表示的该产品外观设计的辅助信息，以补充外观设计仅以图片或者照片所显示保护范围的不足，但又不能仅根据申请人强调的“设计要点”来界定外观设计专利的保护范围，因为外观设计的主要设计信息主要还是通过外观设计图片或者照片展示给公众的，其保护范围的界定依据也只能是申请时所提交的外观设计图片或者照片。在2009年12月28日最高人民法院发布的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第11条中规定:人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断;对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。因此可以推断出被诉侵权设计不包含授权外观设计的设计要点的，应当认为被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上不会造成相关公众混淆，我们可以参考外观设计的简要说明认定设计要点，将外观设计简要说明中的“设计要点”视为相当于发明专利的权利要求中的技术特征，沿用发明专利侵权判定中的全面覆盖原则来界定外观设计专利的保护范围。简要说明的“设计要点”的作用应该仅在于进行外观设计比对时提供一个非常重要的参考，但是不能只由这些文字描述代替主要承载了外观设计信息的外观设计图片或者照片来界定外观设计的保护范围。所以外观设计的保护范围归根到底应该取决于外观设计图片或者照片，简要说明可作为辅助性的参考，从而判断外观设计与被比较设计是否相同或者相近似。

(3)色彩对外观设计保护范围的影响

色彩其本身并不必然是专利产品外观设计保护的范围之一，但是《专利法实施细则》(2010年修订)第27条规定:申请人请求保护色彩的，应当提交彩色图片或者照片。同时该细则第28条规定:外观设计的简要说明应当写明外观设计产品的名称、用途，外观设计的设计要点，并指定一幅最能表明设计要点的图片或者照片。省略视图或者请求保护色彩的，应当在简要说明中写明。对同一产品的多项相似外观设计提出一件外观设计专利申请的，应当在简要说明中指定其中一项作为基本设计。使用外观设计产品的色彩，不是必须请求保护色彩的，即使用外观设计的产品的色彩，不属于法定的专利权必须保护的设计特征。只有当专利申请时提出请求保护色彩时，所请求保护的色彩才成为专利权保护的一个设计特征，色彩才能成为外观设计保护的范围，此时，色彩与图案的结合、或色彩与形状的结合、或色彩与形状和图案的结合共同构成了该专利权的保护范围。此时的外观设计保护范围由于增加了色彩这个设计特征的限定，与单纯图案的设计、或单纯形状的设计、或只是形状和图案相结合的普通外观设计相比，其保护范围不相同。

如果专利申请未请求保护色彩，被控侵权产品的形状和图案，与专利产品外观设计相同或相近似，但是与专利申请文件中图片或照片的色彩不相同或不相近似时，专利权的保护范围仅是形状和图案的结合，判断是否构成侵权，应根据市场情况而定。其一，该产品与同类产品在销售时，对消费者而言，对产品外观的区别仅仅决定于或主要决定于形状和图案，消费者不会仅因色彩相同或相近似而构成消费者误认误购的，只要形状和图案与专利产品外观设计相同或相近似，应判断构成侵权。例如电器，消费者购买时往往先考虑品牌和其内在的功能、性能指标外，对外部设计方面的选择主要是考虑形状和图案，而对色彩的选择是因人、因使用环境而有所差异。如果以专利申请未要求保护色彩缩小了专利权的保护范围，显然有悖于专利法的立法宗旨。其二，该产品与同类产品在销售时，对消费者而言，产品的区别不仅决定于产品的形状和图案，而且还决定于产品的色彩，消费者只针对特定色彩的外观设计产品购买。虽然产品的形状和图案与专利产品的形状和图案相同或相近似，只要该产品的色彩与专利申请中图片或照片的色彩不相同或不相近似，则应判断为不构成侵权。例如一些产品的外包装设计，外包装的形状、图案和色彩三者对消费者认购商品的轻重程度区别不大，可能在形状和图案上相同或相近似，但色彩不相同，一般都不会造成消费者的误认误购。如果仅仅以此把这种产品就判断为构成侵权，则是将“不请求保护色彩”变成了“保护所有色彩”，这实质上是扩大了专利权的保护范围，也是有悖于专利法的立法宗旨。因此对形状和图案相同或相近似的情形下，专利申请中未请求保护色彩的，判断是否构成侵权，应取决于是否会对消费者造成误认误购这条原则来断定。

(4)确定保护范围时应考虑的其他因素

外观设计专利权保护的范围即以申请专利权时所提交在图片或者照片中该产品的外观设计为准，同时外观设计简要说明用文字书面强调了外观设计的“设计要点”。申请者如果省略视图或者想特别请求保护色彩的，应当在简要说明中写明，对同一产品的多项相似外观设计提出一件外观设计专利申请的，应当在简要说明中指定其中一项作为基本设计。除了上述因素外，还应当适当考虑其他的因素。第一，区分专利申请日之前的公知设计内容。大多数产品的外观设计为了促进市场销售，往往都是在已有产品的图案、形状和色彩基础上，对该产品的某些局部外观设计做了改进，使其产品的外包装更富有美感。除非该产品是全新系列的产品，否则任何一项外观设计都必然与该产品已有的形状、图案和色彩之间产生或多或少的联系。比如产品包装盒，一般正常的形状是长方形或正方形，某些产品包装盒的外观设计可能对该形状稍作变动，但是在确定该外观设计的保护范围时，应将原有公知的形状排除在外，只对其变动的有创造性的部位纳入保护范围。第二，区分产品的内部结构。外观设计应当是消费者从产品外部直接能用肉眼感知的部分，而从外部无法看见的内部结构，自然不能成为外观设计的保护范围。因此只对外部设计设定为保护范围，内部结构再特殊或者再有创造性都不能成为外观设计的保护范围。第三，区分由产品功能决定的外观。由产品技术功能所决定的外观形状、图案或其结合不属于该外观设计保护的范围。因为该部分外观设计相对于产品的功能来说具有可选择性，及实现该功能可以有很多设计，该部分设计只是其中的一种可选择项而已;如果该设计的图案、形状或结合完全由产品功能决定，不这样设计就实现不了该功能，并不是说仅以外观设计来区分其他的类似的产品的，那么该项外观设计就不能获得保护。并且该部分的外观不是为了满足产品美观效果和美感要求的，其可能是出于达到一种技术效果的要求，也可能完全为功能所决定，那么该部分外观就不能获得保护。第四，应排除尺寸大小的影响。在外观设计专利侵权案件中，产品缩小或放大的单纯尺寸上的变化不会使产品的外观设计产生本质变化，在确定外观设计专利保护范围时，尺寸因素应当予以排除。在外观设计的授权公告中，图片或照片上并没有对形状的尺寸有所说明。因此不能以尺寸大小来作为确定是否侵权的依据之一。

2.如何确定被控侵权产品的外观设计与专利产品外观设计是否构成相同或者相近似?

在进行外观设计专利侵权判定时，应当先确定专利产品的保护范围后，再确定被控侵权产品与专利产品是否属于同类或者类似产品，只有确定为同类或类似产品，才能进行侵权判定，否则不能认定侵权行为成立。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第9条规定:人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。2009年1月1日新版的世界知识产权组织编著的《国际外观设计分类表》，对外观设计分类进行了全新的阐述。所以我国对外观设计分类采取以《国际外观设计分类表》为标准，以产品功能为依据将产品分为31个大类，217个小类，此外还设有第99大类，把各大类都不包括的所有产品都归入到这个大类里。司法实践中，可以参考《国际外观设计分类表》以及简要说明记载的产品名称、用途，并考虑产品销售、实际使用的情况等因素，认定产品的用途。但《国际外观设计分类表》只能作为一个参照，这种在外观设计专利授权时依据的分类标准和侵权判定时的确定保护范围的标准不统一的做法，在一定程度上会使授权的专利具有不稳定性，甚至会在一定程度上扩大其保护范围。现行侵权判定标准是以鉴别性为出发点，以一般消费者为判断主体，就决定了相同或类似产品的判定标准，还应当从市场实际出发，根据产品的性能、用途、消费者的消费习惯等因素进行综合判断，而不能完全机械式的使用《国际外观设计分类表》。我国《专利审查指南》第四部分第五章规定:外观设计相同是指被比外观设计与在先设计是同一种类，外观设计的产品种类不同的，即使外观设计三要素相同，也不应认为是外观设计相同。只有对于相同或者相近种类的产品，才可能存在外观设计相近似的情况。因此，判断两项外观设计产品是否相同或者相近似时，判断的对象应该是被比外观设计产品和在先外观设计产品所属的类别，而不是这两项产品本身。以产品名称和功能来对比两项产品，对比的只能是产品本身，而不是产品的类别。首先要注意被控侵权产品和外观设计专利产品在市场上实际是否会混淆，也就是说，应当根据商业上对商品的分类习惯和消费者的消费理念，判断是否属于“同类产品”。如果被控侵权产品与外观设计专利产品是“同类产品”，那就具备了进行外观设计侵权判定的基础。例如，一项作为“台历”的外观设计和一项作为“台式笔记本”的外观设计，在外观设计分类上会被划分成为两类产品，但在市场上，这两种产品则往往会被消费者认为是“同类产品”，这是因为这两种产品都是放置在桌子上并具有相同的记事功能。这种认识同人们的消费理念以及商品的摆放是有直接影响的，所以即使这两种产品在申请外观设计专利使用的分类表中不属于同一类产品，在作侵权比较时仍然应当将它们视为“同类产品”，因为消费者是将它们作为“同类产品”的。不考虑人们的消费理念以及商品的码放习惯和规则，就不能恰当地确定外观设计专利的保护范围，也就直接影响侵权判定的结果。其次应当考虑被控侵权产品是否会与外观设计产品在市场上产生竞争。即使有两种产品的外观设计完全相同，但是只要两者并不在同一市场领域，使用范围也不同，则不宜将这两种产品划分为同类产品从而判定侵权成立。比如在我国《专利审查指南》中规定:同一种类的产品，是指具有相同用途的产品。所谓相近种类的产品，是指用途相近的产品。在具体分类时，特别强调“应该以产品的用途是否相同为准”。所称相同类别产品，是指用途相同的产品;相近类别产品，是指用途相近的产品。人民法院判断外观设计是否相同或者相似，应当以外观设计专利产品相关公众的知识水平和认知能力为准，应当从判断主体、判断客体、判断基准的角度来进行分析是否构成相同或者相近似。

在本案中，原告的专利产品与被控侵权产品都是梳妆台，可以参考《国际外观设计分类表》以及简要说明记载的产品名称、用途，并考虑产品销售、实际使用的情况等因素，都是属于家具类产品，按照上述表示肯定是属于同类产品。

在确定被控侵权产品和外观设计专利产品是属于同类产品或类似产品后，再考虑如下几点来确定被控侵权产品是否构成对外观设计专利产品的侵权。

(1)判断主体

不同种类的产品具有不同的消费群体，作为某种类外观设计产品的一般消费者对涉案专利申请日之前相同种类或者相近种类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性的了解，在进行外观设计专利侵权判定过程中，以什么样主体的角度来判定被控侵权产品与外观设计专利是否相同或相似，显得尤其重要，判断主体的不同，就会导致不同的判定结果。因此确定合理的判断主体对被控侵权人与外观设计专利权人来说都有重要的利害关系。

司法实践中，主要倾向于以普通消费者的角度来看被控侵权产品与外观设计专利是否相同或相近似，以一般消费者的知识水平和认知能力进行评价。当以专业人员的眼光判断是否构成相似时，就会发现被控侵权产品不可能在每一个细节上都与专利产品保持一致，专业人员可以很容易将它们之中的不同区分开来。在侵权纠纷发生时，如果以普通消费者的身份来认定被控侵权产品与外观设计专利是否相同或相近似时，注重的是它们之间的相似性方面，而非像授权审查时国家专利管理局注意的是申请设计与已知设计的差别性。普通消费者以一般的知识水平和认知能力，能够辨认产品的形状、图案以及色彩，他们对被比外观设计产品的同类或者相近类产品的外观设计状况有常识性的了解;仅以被比外观设计产品具有的要素作为辨认是否为同一产品的因素，不会注意和分辨其他产品包含的其他要素，他们不会注意和分辨产品的不具有显著特点的设计部分。设计的构思方法、设计者的观念以及产品的图案中所使用的题材和文字的含义等，都不是普通消费者所考虑的因素。当然在侵权发生时，认定是否侵权，首先应当确认合格的消费者。看看这种产品对消费者有没有一定的要求。当这种产品需要消费者具有一定专业知识时，在确定判定相似性的视角时，应以专业知识的有无来选定合格的消费者，虽然以他们的眼光来判断侵权要比任意选定的消费者在判断相似性上严格得多，但这却是公平的。因为某些产品的外观设计，在不具有专业知识的人看来差别不大，但在具有一定专业知识的人眼里却大相径庭。当然，在确定相同或相似与否时，仍然应当以具有该专业知识领域里的普通技术人员的眼光为标准。其次消费者在侵权判定过程中施以一般注意力还是特殊注意力，对侵权判定的结果也有较大的影响。在侵权认定时都从普通消费者的角度来认定侵权成立与否，当普通消费者施以一般注意力的情况下，误把一种产品作为另一种产品来看待，就说明该被控侵权产品已经混淆了消费者的视线，使他们不能分清两者时就可以认定侵权成立。

(2)判断客体

在判断外观设计是否相同或者相近似时，将进行比较的对象称为判断客体。判断客体分为被控侵权产品和外观设计专利产品。被控侵权产品是指被诉侵犯专利权的外观设计;外观设计专利产品是指根据先申请原则已经取得专利权的外观设计。在确定判断客体的类型时，应当根据外观设计专利产品的图片、照片进行确定。对于被控侵权产品的外观设计，还应当根据外观设计专利产品的简要说明中是否有“请求保护的外观设计包含有色彩”(即要求限定色彩)、“平面产品中单元图案两方连续或者四方连续等无限定边界的情况”(简称为不限定边界)等内容加以确定。这二者对比设计应当包括下列六种类型:第一，单纯形状的被比外观设计，单纯形状的被比外观设计是指无图案且未要求限定色彩的产品形状设计;第二，单纯图案的被比外观设计，单纯图案的被比外观设计是指未要求限定色彩并且不限定边界的平面产品的图案设计;第三，形状和图案结合的被比外观设计，形状和图案结合的被比外观设计是指未要求限定色彩的产品的形状和图案设计;第四，形状和色彩结合的被比外观设计，形状和色彩结合的被比外观设计是指要求限定色彩的无图案产品的形状和色彩设计;第五，图案和色彩结合的被比外观设计，图案和色彩结合的被比外观设计是指要求限定色彩的并且不限定边界的平面产品的图案和色彩设计;第六，形状、图案和色彩结合的被比外观设计，形状、图案和色彩结合的被比外观设计是指要求限定色彩的产品的形状、图案和色彩设计。通过对客体的六种类型的对比，就可以推断出是否侵权。

(3)判断基准

外观设计相同的是指涉案的专利与对比设计是相同种类产品的外观设计，并且涉案专利的全部外观设计要素与对比设计的相应设计要素相同，其中外观设计要素是指形状、图案以及色彩。外观设计实质相同的判断仅限于相同或者相近种类的产品外观设计。对于产品种类不相同也不相近的外观设计，不进行涉案专利与对比设计是否实质相同的比较和判断，即可以认定涉案专利与对比设计不构成实质相同，例如，毛巾和地毯的外观设计。对外观设计是否侵权的判断基准的认定是设计相同和实质相同。

其一，设计相同。相同或相近似产品的外观设计相近似，按照被控侵权外观设计的具体类型，外观设计相近似的具体情形分为以下几种:第一，对于单纯形状和单纯图案的外观设计，只要被比外观设计的形状或图案与在先设计的形状或图案相近似，则两者外观设计相近似;第二，对于形状和图案、形状和色彩以及图案和色彩结合的外观设计，当被控侵权外观设计的形状和图案、形状和色彩以及图案和色彩分别与专利产品外观设计的形状和图案、形状和色彩以及图案和色彩是相近似的，两者外观设计相近似;第三，对于形状、图案和色彩相结合的外观设计，被控侵权产品的外观设计的形状、图案和色彩的结合与专利产品外观设计相似的，就可以推断出被控侵权产品的外观设计与专利外观设计相近似。图案和色彩的结合与专利产品外观设计相同或相近似，被控侵权外观设计与专利产品外观设计相近似。

其二，实质相同。《专利法》第9条和第23条第一款判断两项外观设计是否构成“相同”时，其客体的比较范围有所差别。前者是两项外观设计全部设计要素进行比较，只有全部外观设计要素都相同时才能认定二者相同，后者是将涉案专利的全部外观设计要素与对比设计的相应设计要素进行比较。外观设计不同需要综合产品材料的本身、产品功能、内部结构、技术性能的不同和存在尺寸的不同。所以在确定是否相同时不仅仅是确定外观设计的设计相同，还需要实质相同，实质相同的判断是整体观察，不是局部观察，应以一般消费者的知识水平来判断是否侵权。

所以本案中，尽管原告认为，原告专利产品的设计要点在于镜面上方的横板和抽屉上方的横板中部均有密集竖线条，两端为密集横线条;镜面两侧和抽屉两侧均有加强筋;有两只抽屉，边缘向外突出。被控侵权产品与原告专利产品构成近似。并且也指出了两者不同之处在于:被控侵权产品比原告专利产品多两只抽屉，并在抽屉上装有拉环;原告专利产品有柜脚，被控侵权产品则是底座。但是法院首先确定了被控侵权产品和外观设计专利产品是同类产品，都是梳妆台，属于家具类产品，根据原告提交的证据和实物资料来看，被控侵权产品与外观设计专利产品从以上几点来对比，发现被控侵权产品虽然具备了与原告专利产品基本相同的密集线条、加强筋等构成要素，但从立体图、主视图看，两者主要存在以下不同:原告专利产品有两只大抽屉，被控侵权产品在两只大抽屉的上方还有两只小抽屉;原告专利产品的抽屉面板是平面结构，而被控侵权产品则是凹形结构;原告专利产品有柜脚，而被控侵权产品没有柜脚，其底部是一个底座。因此，从整体视觉效果观察，并综合考虑原告专利产品和被控侵权产品的各构成要素，被控侵权产品的外观设计与原告专利产品的外观设计既不相同也不构成近似，作为判断主体的普通消费者在购买该类产品时也不会发生混淆，所以不构成侵犯专利权。

法条点击

《中华人民共和国专利法》(2008年12月27日)

第五十九条　发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《中华人民共和国专利法实施细则》(2010年1月9日)

第二十八条　外观设计的简要说明应当写明外观设计产品的名称、用途，外观设计的设计要点，并指定一幅最能表明设计要点的图片或者照片。申请者如果省略视图或者想特别请求保护色彩的，应当在简要说明中写明。

对同一产品的多项相似外观设计提出一件外观设计专利申请的，应当在简要说明中指定其中一项作为基本设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》(2009年12月21日)

第十一条　人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断;对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。