在线信息产品交易概述

第一节　在线信息产品交易概述

一、信息产品及其特点

(一)信息产品的概念

电子商务中所涉及的电子信息主要包括两大类:一类是数据电文(又称电子信息)，另一类是数字化商品。前者是电子商务法所称的“信息流”在法律上的具体用语，后者是传统交易标的在网络环境中的“拟制”品。这类拟制品是电子技术、数字技术以及部分传统商品信息化的必然结果，它们种类繁多、形式多样、功能强大，是电子商务领域中最为活跃、最具发展潜能的交易对象。鉴于数据电文主要是作为辅助商业交易在互联网上的完成的基本工具的事实，本书重点讨论的问题主要集中在作为数字化商品的信息产品上。

就数字化商品在电子商务中的具体作用来看，数字化商品主要包括如下几类:(1)数字化的货币及其衍生物。其主要的用途是充当虚拟市场中的支付手段。(2)数字化的权利证书，例如电子提单、数字证券等，其主要用途在于替换传统的纸面权利凭证，从而保障权利在互联网中高速流通。(3)数字化的应用软件，其形式更是多样化，但凡娱乐、学习、财会、设计等领域，无所不包，它们可能是同类模拟技术产品的升级形式，也可能是计算机智能化程序的应用外化。它们都属于著作权保护的范畴。(4)具有财产价值和信息，例如数据库中存储大量不属于传统意义上的财产权范畴的信息，但由于信息经济发展而使其脱离了原有财产的范畴，具有财产价值意义的信息，就属于这类数字化商品。数字化商品是电子技术发展必然产物，它是有形物质数字化信息化的结果。只要信息技术不断发展，数字化商品将会持续不断地涌现并更新其形成和实质。

数字化商品的分类建构，仅仅是为了根据这些商品属性、商品特点的不同而寻求更具针对性的法律规范，保证对数字化商品的法律规制，建立在延续原有民商事法律体系的基础之上，在保持民商法律体系化稳定的同时，推动民商事法律体系与电子信息技术、数字技术等技术变革所带来的社会变动的有序结合，从而保持民商事法律体系能够顺应时代潮流，社会需求而作出稳定的变迁。

(二)信息产品的特点

信息产品具有如下特点:

第一，易交易性。信息产品的交付完全可以在互联网上全程进行，它无需像有形产品交易那样，高度依赖物流配送体系。但在电子商务环境中，信息产品的价款支付方式与有形产品的价款支付方式并无实质性不同都可以借助电子支付手段来完成。

第二，易复制性。所有的信息产品都可以无限次地复制、存储和传送，它就意味着信息产品的生产开发商只要一次性地开发出特定的信息产品，就可以无限次地许可他人使用，信息产品的复制次数越多，意味着其商业价值也就越高，也因此，也就意味着其被盗版的风险就会变得越来越高，生产开发商因此为防止盗版行为而付出的监督管理成本也就会因此变得越来越高。

第三，易篡改性。信息产品一旦脱离了卖方的控制范围进入到买方的实际支配范围，卖方就无法防止买方对其信息产品进行篡改，因为无论从监控的可行性还是从监管的成本支出来说，卖方控制售出了的信息产品的可能性都会变得极为低微。在防止篡改成本居高不下的情况下，如果没有明确的法律规范机制成合同安排机制，买方往往倾向于篡改而不是再行购买卖方售出的信息产品。

二、在线信息产品交易模式

在线信息产品交易有广义和狭义之分

广义的在线信息产品交易有两种形态:一种是通过销售书籍、音像制品等有形载体进而销售相关信息产品;另一种是转移信息本身不借助任何固定载体。前一种交易可以划入传统的货物买卖范畴，适用一般货物买卖法律规则即可;后一种交易由于交易对象本身缺乏任何固定的载体，因而往往呈现出不同的特征，也因此需要适用特殊的法律规则。鉴于前者所存在的有形物品买卖可以和信息产品的使用相分离的现实，它往往可以归类于传统合同法的范畴，接受买卖合同的规范。本书专门讨论后一种信息产品交易，也就是狭义上的在线信息交易模式，即无形信息产品交易。

(一)在线新产品交易:信息转让抑或许可使用?

无形信息产品指的是软件、多媒体作品，数字化文化作品等数字产品。它们均可以通过网络上载、传输、下载的方式完成标的物的交付。无形信息产品的特点在于其没有固定载体，而是以计算机文档形式独立存在，并且可以通过数字转化的方式实现信息的转移。由于数字信息产品本身就是以数字形式而表现的信息，其本身就集合了信息流、物流和资金流于一体，是信息产品在现阶段的最高级形式，本身就可以通过互联网和相关交易辅助平台操作的一体化运行完成整个交易过程。从法律上来说，交易既可以是物的所有权发生了转移，也可以是使用权转移而所有权不变。有形的物品的交易就是这样一种情况，当然，从实际情形中来看，有形物品交易的法律效果远比我们所料想的要复杂得多。就无形的信息产品交易来说，要准确地作出是否转移所有权还是仅仅转移使用权的判定，往往不是那么容易就能做出的。数字化产品本身存在着可以重复加以使用而不贬损其价值和总量的特点，因此，单纯从在线信息产品的属性来看，这就意味着对信息产品的转移使用其实也就是在转移其所有权，二者之间几乎不存在差别。就转移本身来说，不管是什么形式的转移，都会发生一定的信息产品从权利持有人向用户计算机系统转移的事实，也都会出现接收者计算机存储系统存储有由权利持有人合法持有的信息产品的事实。但事实上，由于信息产品乃是合法的信息产品权利持有人的合法产品，权利人在将该产品转移至买受人或被许可人的时候，往往会设置一定的协议条款，要求用户在使用之后在许可期限内将该信息产品删除，终止对该产品的持续使用。因此，是转移所有权还是许可使用，从法律层面上来说，是极为清晰明了的事情。但要确保这一点，还必须辅之以技术上的帮助。就技术层面上来说，是转移所有权还是仅仅许可使用，可以在技术编码方面进行相应的操作。许可使用往往有次数限制，超出一定次数限制之后就无法再行使用。而转移所有权，在技术编码方面可以准予信息用户无限次使用。因此，从这个意义上来说，纠结于传统民法体系知识来认定无形信息产品交易究竟是信息转让还是许可使用就法律规范建构来说意义又不大。

不过，需要注意的是，就信息产品本身的可复制性来看，转移所有权还是许可使用的区分，都不足以用来有效建构针对在线信息产品交易的法律规制框架，因为买受人永远不可能采用独占的方式获得其所转让的信息产品，而且，其所获得的也不是信息产品的唯一原件，仅仅是大量复制品中的一件。毫无疑问，在线信息产品交易的核心在于信息权利的转移，因此，双方当事人应当充分考虑买卖合同的基本法律规则，在此基础上考虑技术转让合同的有关规范的可适用性。在这里，需要注意以下两个问题:第一，不管是采用转移所有权还是许可使用而自己保留所有权，他都要求信息产品权利人必须承担信息产品瑕疵担保义务，权利人必须保证其所提供的信息产品具有约定和法定的品质，且适于通常的效用和合同约定的用途，还要承担权利瑕疵担保义务，确保其所提供的信息产品在权利归属方面不存在争议，不存在第三人对该信息提出相关请求权。第二，信息产品的风险承担规则同样适用买卖法上的风险承担和转移规则。信息产品的风险有明文约定的，按照该约定的方式发生风险承担和转移，没有约定而有行业惯例的，遵从行业惯例;没有约定和行业惯例，但可以适用合同法上的有关交易风险转移规则的，从这类规则;若如上规则皆不适用的，可按照一般法理来加以推知。

(二)在线信息产品交易模式

在线信息产品交易，实际上就是在线信息产品许可使用合同，其主要有两种模式，即网上订阅和付费浏览。但随着互联网在社会经济事务中所发挥的作用越来越大，这两种模式已经无法涵盖在先信息产品交易的主要模式互联网随着与其相应的社会生活和经济交易的相互作用还衍生出了在线信息服务这样一种特殊的交易模式。

1.网上订阅

网上订阅模式主要指的是企业通过网页向消费者提供网上直接订约，消费者直接浏览信息的电子商务模式。踏实许多传统的传媒产业、新型的以互联网为基础的信息网络服务公司向社会销售其数字产品、多媒体茶品、文化创意产品的一种方式。其所提供或销售的产品主要有以下几类:

(1)按照消费者的阅读兴趣进行专项定制或加以收集的信息，例如新闻、专门知识;

(2)电子出版物，例如电子期刊、书籍的电子版本;

(3)音乐、娱乐节目、视频资料等;

(4)在线游戏。

2.付费浏览

企业可以通过专门网站或网页向消费者提供计次收费性网上信息浏览和信息下载的电子商务模式。付费浏览模式可以给消费者提供极为充足的信息选择，让消费者按照相应的定制有选择性地购买书籍、阅读新闻、下载文章、购买音乐、在线网游。

3.在线信息服务

随着互联网对于人们社会生活的广泛渗透，人类变得越来越依赖互联网及其所提供的各种服务体系。许多行业的展开都是高度建立在对互联网的深度依赖上。这也使得为互联网运行和电子商务运行提供网络技术服务成为一个基础性服务产业。这就进一步导致许多服务型电子商务活动以及产业的勃兴。服务型电子商务产业与交易型电子商务产业的最大区别在于服务型电子商务产业并不发生具体物的所有权的转移，它仅仅是提供了涉及某种设施、交易平台、信息制作、发布、传输、接受等服务。服务型电子商务包括两类，一类是为整个电子商务活动提供技术支持的服务;另一类主要指的是借助互联网开展相关信息服务业务的服务，也即是在线信息服务。

在线信息服务是随着电子商务的深度发展而出现的一类服务形式，它可以是传统服务产业借助互联网平台而呈现的服务形式，也可以是一种全新的产业服务形式。目前产业界常见的在线信息服务主要包括以下几类:

(1)在线信息发布和广告服务;

(2)在线调查服务;

(3)在线理财服务;

(4)在线证券服务;

(5)在线人才招聘和就业服务;

(6)在线咨询业;

(7)在线保健、医疗咨询服务;

(8)在线房地产中介服务;

(9)在线律师服务;

(10)在线估价服务。

三、在线信息产品交易的基本原则

尽管在线信息产品交易与传统民商事交易有着极大的不同，但不管是什么形式的电子信息交易，当事人都必须恪守民事交易的基本原则。当事人应当遵守民商事法律关于民事权利行使的强制性规定，在通过互联网络进行信息产品交易的时候，必须遵守权利不得滥用的原则，必须遵守民商事法律所规定的基本义务，不得侵犯他人的合法权利。在线信息产品交易的双方当事人，尽管在法律上都是处于平等地位的民事主体，但在交易过程中他们的实际地位并不平等，双方因为在信息技术的占有上存在着明显优势和弱势之分列，往往会出现强势方对弱势方的正当权益的损害。因此，在交易过程中，既要保护信息产品权利人的合法权利，更要保护技术弱势者的合法权益。

(一)保护信息产品权利人的原则

信息产品，尤其是在线信息产品具有这样一个特性，它在瞬间即被使用，并且对其使用不会该信息产品的量的规定性被明显消耗，其价值也不会减损其价值。基于信息产品这样一种技术特征因此，除非是出于特殊情况或者是基于当事人相互约定，在线信息产品在履行上应当奉行同时履行的做法。同时履行的做法，不仅仅有效地把信息产品权利人的交易风险降至最低，同时也能有效给予信息产品权利人充分激励，用以开发更新的信息产品，从而更有效地促进社会经济发展进步。

(二)保护技术弱势者的原则

信息技术时代的最大特点就是知识鸿沟的不可避免地存在。技术优势已经成为一种明显的社会支配力量，进而造成技术统治层面上的统治者和被统治者之别。^[1]为防止二者之间的差别被进一步放大并导致更深的沟通鸿沟的出现，保护弱势群体一方，尤其是信息产品的消费者，对于信息产品的交易目的之实就显得尤其重要。具体来看，保护技术弱势者的原则具体表现为以下两个方面。

1.全面披露交易条款等有关交易本身的信息

在基于互联网平台的民商事交易中，要求当事人就每一笔具体的交易进行充分的协商既不现实也不可能。不过，这种情况并不当然地意味着商家就可以因此而获得豁免其提供给交易对方充分审查合同条款和合同内容之义务的机会和权利。由于技术弱势者往往是在未进行充分审查的情况下就完成了相关信息产品交易，但是这一情况并不当然地意味着技术弱势者因此就不享有充分审查交易条款和合同内容的权利或者是将这种情形解读为技术弱势者已经放弃了该权利的行使。技术弱势者即使是详细审查了合同条款，他们的能获取的选择空间也是比较小的，甚至根本就没有可供选择的余地。如果将上述情形考虑在内，赋予技术弱势者这样一项权利仍然是重要的。因为它是纪律拟制的用以解构技术优势者的选择优势，帮助技术弱势者用来对抗技术优势者的为数不多的武器之一。从法律解释学的角度来看，这项权利意味着，如果没有给予技术弱势者充分审查交易条款和合同内容的机会，则优势者所提供的格式合同就应当是无效的或可撤销的。

2.全面披露所交付的信息的技术特质，使得其就有充分的商业可适用性

不仅仅是要充分披露交易条款，技术优势者在提供信息产品给技术弱势者的时候，还应当担负一定的附随义务。信息产品在交付的同时，还应当将如何控制、访问、运行有关信息的资料交付给消费者，使其能够有效支配其所获得的信息。这些义务对于消费者有效消费其所接收到的有关信息极为重要。它所提供的对有关信息产品的技术特质的描述，对于有效运行信息乃是不可或缺的。因为如果不按照相关的操作指令进行操作，消费者极有可能陷入到无法充分提取有效信息，也无法有效运行这些信息的境地。从这个意义上来说，对技术优势者规定这项义务，将极大地消除技术优势者和技术弱势者之间在信息技术方面的巨大落差，确保二者之间有法律局面上的地位均衡。