技术池中的滥用

四、技术池中的滥用

技术池是指两方或者多方将技术集合在一起，以一揽子安排的形式，向该提供技术的成员许可或者第三方许可该一揽子的技术。技术池的设立可以仅建立在几个成员间简单协议的基础之上，也可以通过建立一个专门的组织并由该组织来负责该一揽子许可的颁发事宜。无论是哪一种形式，技术池也可以允许被许可人得到某一项技术的单独许可。⁽⁷⁵⁾技术池和标准之间没有必然的联系。但是在很多情况下，技术池中的技术可以全部或者部分的支持某一行业标准。在实践中，技术池往往是关于专利的，因此很多时候直接以“专利池”的称谓出现。

1.美国法

技术池会产生很多普通许可中不会产生的问题，例如选择何种技术作为技术池的一部分以及技术池如何运作等等。一定程度上，技术池可以促进竞争，可以削减交易成本，在一定情况下还可以避免多重征收许可费，从而降低许可费。技术池可以使得被许可人实现“一站式许可”。如果某一许可涉及多个技术的话，技术池对于被许可人来说就格外有现实意义。在Standard Sanitary Manufacturing Co.v.United States案中，美国政府起诉四个专利持有人和64个被许可人之间达成的79份合同违反了《谢尔曼法》，因为已经造成“通过控制汽油供应(由裂化产生)，建立垄断的非法联合，并限制了州际贸易”。法院认为如果技术进步并未受到阻碍，专利池安排不仅是有利的，也是关键性的。在讨论政府提出的主张时，法院强调了专利池具有的正面意义。如果所有制造商都可以基于合理条件获得专利，专利池会促进竞争，而非限制竞争。

在美国《与知识产权许可有关的反托拉斯指南》中，司法部和FTC作出了对专利池安排的相关分析。美国《与知识产权许可有关的反托拉斯指南》强调了专利池的肯定性作用，认为专利池通过将各种技术联合起来，具有促进竞争的效果，削减了交易成本，减少了专利阻碍，避免了侵权诉讼。只有少数一些专利池安排是具有违法嫌疑的：集体价格或者产量限制(除非有利于提高市场效率)；将竞争者排除在专利池技术之外(只有当专利池成员集体拥有市场力量和被排除方不能和其竞争时)；采取限制研究和发展的措施。在另外一方面，有些行为(例如联合制定许可费和一揽子许可)，如果所涉及的专利是“关键性的(blocking)”，则也是被允许的。⁽⁷⁶⁾

不可否认的是，技术池可能会对竞争产生限制作用。技术池的建立不可避免地会涉及技术的联合销售，如果组成技术池的技术全部或者大部分在市场上有可替代的技术，则容易造成固定价格的卡特尔。这样一来，技术池不仅削减了竞争，而且还有可能造成事实上的行业标准，使得创新受到抑制。标准的存在和相关技术池将会使得新技术进入市场的难度增加。

2.欧盟法

欧盟2004年颁布的《在技术许可协议中适用欧共体条约第81条的指南》中对技术池也作出了特殊规定(以下简称欧盟2004年指南)。⁽⁷⁷⁾该指南认为，技术池究竟对竞争产生什么作用取决于技术池中技术之间的内部关系和内部技术与外部技术的关系。因此，有必要对几种技术的类型作出区分：第一，技术之间是互补还是互相替代的；第二，关键和非关键技术之分。如果两项技术对于制造技术相关的产品来说都是需要的，则它们是互补的技术。相反，如果在制造产品过程中可以选择两种技术之一，则它们就是可替代的技术。如果某一项技术在技术池内外都没有可以替代的技术，而且对于技术池相关的产品制造来说是必不可少的一个部分，则该技术就是关键技术。⁽⁷⁸⁾如果一直没有替代技术，而且只要该技术至少含有一项有效的知识产权专利，则该技术就一直都是关键技术。

如果技术池中的技术是互相替代的，则使用费可能就会高于被许可人正常支付的，因为被许可人不能从这些技术的相互竞争之中获利。如果技术池中的技术是互补的，则技术池的安排能总体上降低交易成本，因为许可费是在一揽子的基础之上计算的，各个技术的许可人不会纯粹出于自己的角度来考虑获利。⁽⁷⁹⁾

技术之间到底是互补还是可替代在有的案件中并不容易区分，因为有的技术部分是互补的，部分是可替代的。即使两项技术部分是可替代的，但是考虑到把两个技术合并许可会提高效益，被许可人很有可能要求同时获得两项技术的许可。

如果把可替代的技术放在技术池中许可，会限制技术之间的竞争。如果技术池主要由可替代的技术组成，这一安排实际上就等同于竞争者之间的价格固定协议。作为一般规则，委员会认为把可替代技术放在技术池中的安排是违反第81条(1)款的，而且一般也不会满足第81(3)所要求的豁免条件。如果技术池中的技术是可替代的，则一般不会节约交易成本。如果没有技术池，被许可人根本不会产生同时得到两项技术的许可的需求。

如果是非关键但互补性的技术被包含在技术池中，则存在着排斥第三方技术的危险性。一旦这类技术被包括在技术池中，并作为一揽子技术的一部分，被许可人一般就没有积极性去获取和该技术相竞争技术的许可，因为其所支付的许可费中已经包含了一个可替代技术的费用。而且，由于技术池中包含有非必要技术，也就迫使被许可人必须为其所不需要的技术支付使用费。实际上就会造成一种集体捆绑。因此，如果一个技术池中含有非关键技术，而该技术池又在相关市场拥有显著地位的话，则这种技术池协议很有可能会违反第81(1)条。⁽⁸⁰⁾

考虑到在技术池设立之后，可替代技术和互补性技术都有可能获得新的发展，因此对某一项技术是否是关键技术的估计是一个不断变化的过程。由于第三方新技术的开发，一项关键性技术可以变成非关键性技术。为了防止产生竞争的作用，就应该及时把已变为非关键的技术排除在技术池之外。当然，除此之外还有可能有别的预防措施。

如果一个技术池由非关键技术组成，即该技术在技术池外有可替代的技术，或者该技术对于生产该技术池针对的产品来说并非必不可少的，在对该技术池进行评估时候，委员会会考虑以下因素：

1.把非关键性技术纳入技术池是否有促进竞争的理由?

2.许可人是否有权把其技术单独许可出去?如果技术池是由有限数量的技术组成，且在技术池外有可替代的技术，被许可人可能希望把部分技术池中的技术和其他方的技术在一起使用。

3.该技术池是否可以有多种用途，而其中某些用途并不需要用到技术池中所有技术?许可人是否就不同的用途有多种许可形式?即可以把技术池中不同技术分别许可还是只能将技术池一揽子许可?

4.被许可人只能一揽子得到技术池中的技术还是可以得到技术池的部分技术?如果可以得到部分技术，尤其是还能得到相应许可费的减免时，就会大大减少对技术池外第三方发展技术的损害。在技术池和单个被许可人达成较长时间的协议时，还需要考虑被许可人是否有权发出合理时间通知的情况下解除许可协议并相应地扣减许可费。

由于技术池成员之间的许可协议、技术池和第三方之间的技术转让协议都可以适用集体豁免原则，在以技术池的形式进行技术转让时，会存在一些常见的限制形式，这些限制措施究竟影响如何，应对其应该做综合性的评估。委员会将考虑以下因素：

第一，技术池的市场地位越强，对竞争产生限制的风险越大；拥有较强市场地位的技术池应该是开放的、非歧视性的；技术池不应不正当地排斥第三方的技术或限制替代技术池的设立。

第二，如果技术池在市场上有支配地位，许可费和其他许可条件应该是公正的和无歧视的，许可应该是非独占性质的。这些要求是为了保障技术池是开放的，不会导致对技术的排斥以及对下游市场产生的反竞争作用。公正的许可费并非意味着所有情况下许可费都要相同，对不同的产品市场征收不同的许可费一般来说是可以的。但是，不能根据被许可人是否是属于技术池中的技术所有人区别对待，委员会将考虑技术池中的技术所有人是否也要交纳许可费。⁽⁸¹⁾

第三，许可人和被许可人应该都有权开发相竞争的产品和标准，且应有权向技术池之外的主体授予或者获得许可。这都是为了预防技术池对技术产生限制性作用。如果某一技术池支持一个行业标准，且各方之间有不竞争的承诺的话，技术池更容易对新技术和标准的开发造成障碍。⁽⁸²⁾

第四，返授义务应该是非独占性的，仅限于对技术池中所含技术而言是关键性或者重要的改进。这可以使得技术池从其技术的改进中获得利益。被许可人不能因为其持有关键性技术的许可而控制了对该技术的改进和发展。⁽⁸³⁾

第五，技术池设立、组织和运营方式会影响到其对竞争产生的限制作用。如果设立技术池和技术标准的过程对于所有相关方都是开放的，则被选中的技术一般来说代表高质量。但是如果这一过程中仅有有限的主体介入，则未必如此。同样，如果一个技术池是由不同方面的主体组成的，则相对于被许可人代表所控制的技术池来说，许可条件(包括许可费)更为开放和非歧视性。⁽⁸⁴⁾

第六，另外一个相关的因素是独立专家的介入技术池设立和运营的程度。例如，在评估一项技术是否对于技术池所支持的标准来说是关键性时，往往需要专家特殊技能的帮助。专家介入技术池可以保证只有那些关键性的技术被实施。⁽⁸⁵⁾委员会将考虑专家是如何选择的，以及专家究竟起到什么作用。专家应该和技术池的执行人相独立。如果专家和许可人有利害关系，专家的介入就根本没有任何意义。专家必须有一定的技术专长来履行其职责。独立专家的作用包括：评估某一项技术究竟是否应该包含在技术池中，以及该技术是否是关键性的。

第七，还应考虑各方之间是否在交换敏感信息。在一个寡头控制的市场上，各方之间交换敏感信息，例如价格和产量数据，可能会导致共谋的产生。在这种情况下，委员会将考虑各方究竟采取了什么措施以防止敏感信息的交换。一个独立专家或者独立许可机构可以起到一定作用，以防止某些对于计算许可费而言是必要信息的数据不会被泄漏出去。

第八，需要考虑的是技术池中的争议解决机制。如果争议解决是委托给了独立的机构进行，则争议更有可能是在公平中立的基础之上解决。

3.相关案例

技术池尽管是一种比较新颖的知识产权行使方式，但是在我国的对外贸易中已经造成了现实的问题和争端。其中，一个典型的案例就是DVD许可事件。进入本世纪以来，我国成为DVD的最大生产和出口国。但DVD的核心技术和标准全部为国外企业掌握。国产DVD的核心元器件都是从国外进口，在国内只是进行简单的组装。当DVD市场和我国DVD企业的实力均迅速增长时，DVD领域中的外国专利拥有者也相继组成了若干同盟，包括6C(由东芝、三菱、日立、松下、JVC、时代华纳六公司组成，以后IBM也加入该联盟，习惯称呼仍旧是6C)、3C(由飞利浦、索尼、先锋三公司组成，后由LG加入而成为4C)、1C(汤姆逊公司)和MPEG-LA(16个专利权人组成的专利收费公司)几个专利收费组织，并以专利池的形式授予许可。⁽⁸⁶⁾

2002年4月19日，中国电子音响工业协会在两年多的时间里经过多次谈判，最终与6C签订协议，规定中国厂商每出口1台DVD播放机向其支付4美元的专利使用费。随后，该协会又与3C签订每出口1台DVD播放机向其支付5美元的专利使用费协议。其他专利使用费支付情况是：lC收取每台售价的2%(最低2美元)的专利使用费，杜比每台收取1美元的专利使用费，MPEG-LA每台收取4美元的专利使用费(2002年调整为2.5美元)。然而，近年来DVD国际市场销售价格持续下跌，目前美国市场上的DVD机零售价仅为30－40美元，但到2005年上半年，中国企业每出口一台DVD机就要分别交纳约12美元的专利费。国内DVD影碟机出口业务几乎无利可图，有不少企业已不再生产DVD产品或者倒闭。⁽⁸⁷⁾

在专利费压力日渐沉重的形势下，2004年6月15日，中国部分DVD骨干企业委托香港地区的无锡多媒体有限公司将3C告上美国圣地亚哥市的加州南方地区法院。在2004年12月28日递交的起诉书中，原告增加了东强(无锡)数码科技有限公司，被告增加了韩国的LG电子(LG于2002年将其产品组合的专利加入了3C联盟，由此成为联盟的第四个成员)，并增加了几项与反托拉斯活动有关的新索赔。2005年6月10日再次修正后的起诉书主要从9个方面提出指控：操纵价格违反《谢尔曼法》；非法搭售违反《谢尔曼法》；强制收取过期或无效的专利费违反《谢尔曼法》；非法颁发抑制竞争协议限制贸易违反《谢尔曼法》；联合抵制违反《谢尔曼法》；垄断违反《谢尔曼法》；宣告式裁决；违反加州不正当竞争法等。⁽⁸⁸⁾

此案中的关键问题就是专利池这种特殊的许可形式所引发的知识产权和竞争法的问题。事实上，这一问题在许多其他国家和地区都已经引起了重视。2002年，我国台湾地区的公平交易委员会裁定飞利浦、索尼、Taiyo Yuden三家公司在台湾地区进行的CD－R产品专利联合许可违反了台湾“公平交易法”；欧盟委员会也正式启动了针对飞利浦、索尼的反垄断调查程序，以审核其CD－R专利联合许可活动的合法性。由此可见，“6C”或“3C”的专利联合许可已经属于知识产权滥用或者反垄断法规制的范围。然而，在我国尚无相关立法，反不正当竞争法又不能涵括知识产权滥用的全部内容，其他法律并不以禁止垄断、限制竞争行为为立法目的，致使对“6C”或“3C”的专利联合许可行为的规制还处于无法可依的状况。