和知识产权滥用

二、1957年欧共体第86条(现第82条)和知识产权滥用

1.1957年欧共体条约第86条

1957年欧共体条约第86条明确禁止企业滥用市场支配地位。该条共有两款，第一款是总括性规定——任何企业或多个企业滥用在共同体市场上或相当部分市场上的支配地位进而违背共同市场原则影响成员国间贸易的行为将被禁止。第二款就何谓“滥用”列举了四项：

(1)直接或间接地强制性制定购买、销售价格或其他不公平贸易条件；

(2)有损于消费者的限制生产、销售或技术发展；

(3)在同等交易中对其他交易方实行不同交易条件，导致其在竞争中处于劣势；

(4)以另一方接受无论根据性质或商业用途都与合同内容无关的附加性义务作为签订合同的条件。

这一条并非直接针对知识产权滥用，因为其主要针对的是企业滥用其市场支配地位。知识产权本身是一种法定的垄断权，其和市场支配地位之间的关系是一个争议较大的问题，不同国家在不同时期对这一问题的认识都是不一样的。欧洲法院在许多判决中指出：“仅仅拥有知识产权本身并不意味着拥有支配地位。”⁽¹³⁾伴随知识产权而来的垄断力本身并不违反欧共体条约第86条，否则该条会使得一切知识产权都丧失法律的保障。⁽¹⁴⁾但是，法院从来没有排除知识产权的拥有和行使确实存在构成市场支配地位的可能性。

2.知识产权和滥用市场支配地位

CICRA一案裁决清楚地表明了欧共体第86条适用于知识产权的过程。⁽¹⁵⁾一家意大利商社CICRA的成员生产汽车外壳的配件。由于雷诺汽车公司(Renault)拥有汽车外壳配件的装饰性设计的权利，CICRA的成员就不能生产汽车的非原创配件。因此，CICRA要求宣布雷诺汽车公司的权利违反欧共体法律无效。法院在该案中作出如下分析：

首先，在当前的欧共体环境下，由于缺乏统一的标准和法律协调，授予外观设计和实用新型保护的条件和程序将取决于国内法律。即使某种产品构成已经受保护产品的一个部分，仍然要由国内法律来决定该产品能否受到保护。

其次，装饰性实用新型的权利人有权反对第三方为了在内部市场销售而制造结合了受保护设计的产品，也有权阻止未经其许可在其他成员国制造同种产品并进口到内部市场。因此，在这种情况下，阻止国内法律的适用就等于挑战上述权利的存在。国内法院希望确定的关键点是取得关于汽车外壳配件的外观设计和行使由此形成的排他性权利是否构成欧共体条约第86条规定的滥用支配地位。需要强调的是，仅有保护法律赋予的权利的利益，其效果是防止未经授权的第三方制造和销售受保护产品，这样的事实不能被视为一种削减竞争的权利滥用。但是，如果占支配地位的企业行使排他性权利构成一定的滥用行为，并且只要这样的行为会影响成员国之间的贸易，就有可能受到欧共体条约第86条的禁止。这些滥用行为包括：任意拒绝向无关联的修配厂提供配件；规定不公平的配件价格；或者在某类汽车仍旧大量流通的情况下决定停止生产该类汽车的配件。考虑制造商销售的零配件与独立生产商销售的零配件之间的价格差别，必须重申欧洲法院在Park Davis案中的观点：由于装饰性设计的权利人可以合法地要求收回它为优化设计而付出的投资，前者比后者的价格更高并不必然构成权利滥用。因此，阻止未经授权销售汽车外壳配件的权利构成知识产权的特定主题，并不违反欧共体条约第86条；只有当权利人的行为构成该判决上述所指的权利滥用时，才适用该条。⁽¹⁶⁾

由该案可见，欧洲法院尊重权利人基于成员国知识产权法而享有的各种独占性权利，这种独占性权利的行使本身并不当然构成支配地位之滥用。但是，当知识产权以不正当的方式被滥用以致影响到成员国间正常的贸易与自由竞争的时候，欧洲法院的立场就发生了鲜明的变化。正如法官在Volvo案中承认的那样：知识产权滥用行为在某些“特殊情况”下是存在的，⁽¹⁷⁾但在早期的案件中，这些“特殊情况”都只是根据具体案件所做的列举，没有一般标准可循。⁽¹⁸⁾

就目前欧洲法院的实践而言，与欧共体条约第86条有关的知识产权滥用行为，主要包括：本身拥有支配地位的企业拒绝许可、搭售、不公正的使用费、歧视性定价或者过高定价等行为。在拒绝许可类型的案件中，知识产权人何时会滥用其支配地位已由几个案例确定了相对成熟的规则。

3.Magill案

CICRA一案中法院认为拒绝许可本身并不会导致构成滥用支配地位，但是在一定的条件下，拒绝许可可以构成滥用支配地位。Magill案就很好地解释了这一问题。在该案中，英国和爱尔兰电视公司在其各自电视节目周刊上刊登下周电视节目。当另一个名为Magill的电视杂志想要发行一份刊登所有频道电视节目时间表的综合指南时，几家广播组织试图通过行使各自的版权来阻止Magill的行为。⁽¹⁹⁾欧洲法院做出了有利于Magill杂志社的判决。法院首先确定，根据已有的案例法，复制专有权属于权利人权利的一部分时，由此而做出的拒绝许可的行为，即使是由在市场上占据垄断地位企业采取的行为，也只在一些特殊情况下才构成滥用垄断地位的行为。为了确定这些“特殊情况”的存在，法官认为必须满足以下几个条件：

首先，除了知识产权人供应现有产品之外，潜在的被许可人必须能够提供一种新的产品。在该案中，由于原告利用自己对电视节目信息的垄断地位阻止新产品，也就是综合性的电视节目预告周刊的产生，而原告自己却没有能够满足消费者对综合性的电视节目预告周刊的需求。

其次，此种拒绝没有客观合理的理由。原告拒绝第三方出版综合性的电视节目预告周刊缺乏正当理由。

最后，此种拒绝排除在二级市场上的有关竞争。这里的二级市场是指著作权人主要产品之外的其他市场。原告通过拒绝他人使用其掌握的基本信息，这些基本信息对于编写电视指南是不可缺少的信息，从而为自己保留了电视指南周刊市场，排除了在这个市场上的所有竞争。

基于以上三个因素的考虑，法院最后认定该案原告败诉。Magill案意义重大，体现了欧共体对于知识产权滥用问题的关注。该案确认了即使知识产权所有人按照其国内知识产权法行使知识产权，只要构成了滥用市场支配地位，就要受到欧共体竞争法的规制。

4.IMS Health公司案

Magill案所确立的拒绝许可构成滥用的相关规则在IMS Health公司诉NDC Health公司案中遇到了巨大的挑战。IMS Health公司诉NDC Health公司案基本事实如下：IMS是世界上最大的制药数据供应商。IMS Health公司负责收集和销售有关在德国生产医药产品情况的数据。许多制药公司购买这些数据，并以此作为依据，制定自己的生产策略。数据是根据一种被称为“砖块结构”的格式设计的。砖块是为了分析药品销售状况而将一个国家分成若干个地理单位。代表德国的IMS Health公司结构是由1860块砖组成。理论上，任何人都可以用其他设定的方式来设计制造自己的砖块结构。但是，当IMS的竞争者NDC公司后来试图进入市场时，发现自己的数据不具备市场销售竞争力，除非按照1860块砖的结构来设计自己的数据。这是因为大多数医药公司已经习惯了1860砖的模式，并以此调整了他们的销售系统。NDC希望获得IMS的许可，但是IMS予以拒绝。

该案于2000年5月首先在德国法兰克福地区法院由IMS以著作权侵权为由起诉。2000年12月19日，NDC根据现欧共体条约第82条向欧盟委员会起诉。欧盟委员会于2001年7月31日作出决定，确认IMS拒绝许可他人使用上述砖块结构已经初步构成滥用市场支配地位，并裁定采取临时保护措施，要求IMS强制许可该结构。此案后来就是否保留该临时措施又经历了几个诉讼程序。

最后，2004年4月29日，欧洲法院作出最终裁决。欧洲法院重申了Magill案中提出的三个判断标准：(1)拒绝许可的行为是否阻止了新产品(new product)的产生，且该产品具有潜在的消费需求(potential consumer demand)；(2)拒绝许可的行为是否在客观上具有正当性(justification)；(3)拒绝许可的行为是否排挤了(exclude)其他竞争者进入二级市场(secondarymarket)。法官认为，在满足以上三个条件的前提下，拒绝许可就是滥用支配地位。⁽²⁰⁾

欧洲法院在确定拒绝许可是否构成“滥用市场支配地位”时，重申了一个基本原理，即只有在例外情况下，拒绝许可方可构成滥用。至于何谓例外情况，欧洲法院采用了Magill案件的原则。一旦行为人的行为符合了这些标准，尤其当行为人凭借知识产权垄断了市场基础设施时，法律就会赋予权利人向竞争者开放某些产品或服务的强制性义务。毫无疑问，此时欧洲法院的立场带有鲜明的倾向性，即当共同体统一大市场的根本原则受到挑战时，自由竞争的维护显然要优于成员国知识产权的保护。

尽管如此，欧洲法院只是重申了Magill案中的原则，而没有对Magill案作出进一步的阐述。这样，对于何种情形构成滥用市场支配地位依然缺乏确定的规则。Magill案和IMS案中所确立的标准也有很多不足之处，例如：对拒绝行为“正当性”的解释显然太过空泛；对潜在的二级市场的理解也让很多人难以接受；强行要求知识产权人为其竞争对手提供产品或服务，这种义务的承担可能会构成对权利人行为自由和自治原则的侵犯。

另外，值得注意的是，Magill案和IMS案都是关于版权问题，其判决规则不一定适用于专利案件。唯一可以肯定的是，欧洲法院关于“滥用市场支配地位”构成条件的分析对于专利权许可案件具有比较直接的借鉴意义。⁽²¹⁾