论法律推理的可废止性

论法律推理的可废止性

杨　敏^[1]

“可废止性”一词来自英文单词“Defeasibility”，根据科林斯英语字典，可废止性最初是一个技术性法律术语，指主张一财产的能力或捍卫一土地的利益或致使归结起来同样的东西无效。^[2]亚利桑那大学的哲学家普拉克（John Pollock）在认识论领域研究发展了可废止性。他把可废止性视为人类认知的一般性特征。普拉克认为可废止性可以分为两种情况：一种情况是证伪，证伪意味着一个推定推翻了另一个推定。例如，根据西尔维亚的证据法官可以推定安妮是约翰的杀人凶手，而根据玛丽的证据可以推定亚德里恩是约翰的杀人凶手，后一个推定证伪了前一个推定；另一种情况是削弱，削弱意味着一个推定削弱了另一个推定的效力，例如，根据西尔维亚的证据法官推定亚德里恩是约翰的杀人凶手，后来发现西尔维亚这样作证是因为他收到安妮的贿赂，后一个信息就削弱了前一个推定的效力，虽然不能说亚德里恩就不是杀人凶手了，但西尔维亚证据的效力就大打折扣了。^[3]

根据现代汉语字典的解释，“可废止”理解为可提出理由或根据来否定对方的意见。由此，我们认为法律推理的“可废止性”，是指一个推理的结论可能会因为前提中涉入的各种原因而被另一推理结论所推翻或否定。法律推理的基本模式是三段论，其前提由两个部分组成即裁判规范和案件事实。裁判规范主要是由法律规范所组成，但同时也会涉及法律原则及其他因素。法律规则的开放结构，一项具体规则的范围大小，规则的合法性及有效性等因素使法律规则成为可争议的对象。^[4]案件事实的相似性、复杂性等不确定因素使案件事实也成为可争议的对象。因此，在以他们作为推理的前提推出结论时，其结论具有可废止性。在我国实行的法律审判制度中，“二审终审制”就是表明了法律推理具有可废止性特征，即便是终审后，仍然有申诉的权利，这进一步说明了我国已从法律上规定“法律推理结论的可废止性”。法律推理具有可废止性，是因为法律推理的大、小前提及推理过程具有可废止性。

一、法律推理大前提的可废止性

法律推理大前提具有可废止性，其原因在于大前提的不完善性。法律推理的大前提主要是由法律规范所成，当法律规定模糊，相互冲突或出现法律漏洞时，往往诉诸于法律原则，政策、价值判断等其他因素。就法律规范本身而言，它首先不是法律推理的唯一依据，当它作为大前提时，因为立法者主观的因素及社会因素，不可能是完善的，整个法律体系也不可能是一个完美的体系。法律原则、政策、价值判断等具有高度的概括性、抽象性等特征，不同的人对其有着不同的理解，当把他们作为前提时，则该推理就具有可废止性。

法律作为“封闭完美的体系”的想法曾经在19世纪大立法化的时代盛行过，博登海默描述道：“欧洲大陆法系对衡平法裁量的拒斥，乃是伴源于相信法律体系已经是无漏洞且完全充足的。此种信念因着在欧陆许多国家相继制定的法典而更得到强化。”^[5]又如“概念法学”的健将伯格博姆（Karl Bergbohm）对大立法的成果感到振奋之下，而天真地认为：“对于法律是有漏洞的这种观点是应该要加以彻底扬弃了。法律将是一个永无漏洞的完美存在者……它永不需要由外部引入任何东西来补充之，因为它永远是完满的……这可不是‘荒诞的杜撰’，而是无法不这么认为的事”^[6]但是，在今天，法律作为“封闭完美的体系”的想法已经被扬弃了。没有一部法律可以涵盖社会生活中的方方面面，也不可能所有的社会关系都由法律来调整。

法律的基本功能是调整社会秩序和人的行为，但是法律作为一种行为规范，本身却具有一定的保守性，同时由于社会生活的复杂性，使法律在不同程度上具有滞后性。法律具有不合目的性、不周延性、模糊性、滞后性等局限性，这些都是法律不完善性的表现，从而在一定程度上导致了法律推理的可废止性。法律不可能作为“封闭完美体系”的原因主要有以下几方面：

1.由于立法者认识的局限性，法律不可能包含社会中的各种情形

从哲学的角度来看，人类具有意识性、主观能动性，能认识、改造客观事物，能在总结经验的基础上，依据科学方法作一定程度的预见，但是人类的认识能力具有有限性。人类认识要通过每一个人和每一代人的认识来实现，而每个人和每代人的认识必然要受到客观事物及其本质暴露的程度、社会历史的实践水平（生产状况、科学技术状况和阶级斗争状况）、主观条件（个人的知识结构、思想认识方法、立场、受教育程度等）、生命的有限性等方面的限制，因此，他们对客观世界的认识总是有限的。因此，人类不可能预测到未来发生的一切。正如哈特所说：“如果我们所居住的世界是仅籍由一些有限的特征就可以被描述殆尽的话，……则事先我们就可以制定出涵盖一切可能发生的事态之法律。我们可以制定出完备的法规，运用这些法规到个案时永不需要法官再额外自行做决断。一切事情都可被预知，对每一事态吾人皆可预先理发规以待之。”^[7]但是这种对一切的未卜先知当然是不可能的。德国学者拉伦兹也指出：“法律涉入形形色色及不断演变的生活事态，对这些事态，立法者无法事先一览无遗”^[8]

2.社会中各种因素对法律的影响，使它难以达到完美程度

法律作为人类历史一定发展阶段的产物，要受制于社会发展阶段及其他社会因素的影响。法律作为上层建筑属于意识层面，必然被作为存在的经济基础所决定。首当其冲的是当时社会中作为其物质基础的生产方式。纵观整个社会历史发展及法律历史发展，生产力及生产方式的落后必然会影响作为其上层建筑组成部分的法律制度的作用限度；横观整个当代世界，同样的法律制度，在发达国家与发展中国家的实施也大相径庭。除此之外，其他的如政治体制、文化传统、科学文化等均可能对法律产生不良的影响，从而使法律不可能形成完美的体系。例如，科学技术的飞跃发展，使立法机关在立法工作中面临着新的难题，立法机关的人员不可能对现有的科学技术全部掌握，他们也就不可能就这些部门的法律制定提出议案或在这些议案的审议过程中提出自己的看法。因此，法律在这些面的调整就可能出现漏洞。如说人工授精、安乐死等，它们都使原有的法律中出现了某种“空隙”。

3.法律的稳定性与社会的复杂性、变化性之间的矛盾，造成了法律不完美的情况

制定出来的法律不能朝令夕改，应该保持一定的稳定性，这样才能有利于人们了解、认识法律，有利于法律的遵守、执行，才能保证法律的权威性。但是，另外一方面，社会关系具有复杂性，而且变化莫测。这必然导致二者间出现矛盾，致使法律不可能涵盖社会的方方面面，一部法律对当时的情况来说是确定的，但是当环境发生变化时，可能导致不确定，具有可废止性。

4.作为法律载体的语言本身所具有的模糊性，使法律规范具有可废止性

我国学者认为“模糊性是语言本身所固有的特点，不能在语境中消除”。^[9]法律是以语言为载体，由于语言本身的不确定性导致了法律概念的可废止性。一个概念的中心含义可能是清楚的、确定的，但离开了该中心，它就逐渐变得模糊不清了。作为推理大前提的法律规范，虽然都表现为命题形式，并有着各自不同的逻辑结构，但它总是以某个法律概念（或称“专门术语”）为中心而展开的。撇开其语词含义的暧昧或多义性等情况不说，就表面看来是非常确定的法律概念而言，其外延界限也并不如想象的那样清晰，它的边缘情况往往也是不明确和模糊的。因为在人们制定法律概念并对之加以规定的时候，通常考虑的都只是、也只能是能够说明这个特定概念的最为典型的情形。^[10]实际上，正如美国法哲学家博登海默所述，“在法律的各个领域中，我们都发现了棘手的难以确定的两可性情况”，“甚至像‘糖果’这类术语，虽说第一眼看上去似乎相当具体、明确，但它在其中心含义和含义模糊不清之处也会产生解释上的困难”。^[11]例如，在“禁止车辆驶入公园”的例子中，汽车、摩托车肯定属于车辆之列，但在决定旱冰鞋、玩具车是否属于车辆时就具有可以废止性了。旱冰鞋跟汽车一样都制造噪音（但不是那么大）并且威胁公园的秩序（虽然威胁程度小很多），而不相似的地方则包括这样的事实：旱冰鞋比汽车小得多，因而它不会损害空气的质量。旱冰鞋和汽车之间既有相似的方面又有相异的方面。这说明“车辆”这个概念具有可废止性。^[12]

二、法律推理小前提的可废止性

对法律推理的“小前提”即案件事实而言，从理论上讲具有客观性，但是对于案件事实的确认只能是使之尽可能的可靠，难以做到完全可靠。实践中，对事实几乎不可能有百分之百的确信，往往只有较为可靠的简单逼真性。^[13]案件事实往往都是已经发生过的，而且是一经发生，则不可重演。对于当事人、见证人来讲，案件事实基本上都是直接经验事实，但是对于法官、检察官、律师来说，案件事实通常不是他们自己参加或亲历的事实，而只能依据案件当事人、见证人、知情人根据直接看见、听见或经验的案件实际情况或者遗留的过去的痕迹物证等信息媒介来了解和把握。^[14]因此，对案件事实的认定不能作简单的断定，它会涉及方方面面的知识，需要各种认定的理由或根据。而任何一个具体案件，在事实方面总是生动、具体的，“两个案件在各个方面完全相同的情况几乎不存在。”^[15]这些理由或根据对案件事实的支持度决定了案件事实具有可废止性。

1.确认案件事实的根据具有可废止性

借以确认案件事实的根据，也就是可以用来证明案件事实的证据。这些根据以其自身性质和表现形式的不同，可分为物质性根据和意识性根据。所谓物质性根据，是指能证明关于案件事实情况的某种陈述为真的物品或痕迹（即客观存在的物体），也就是证据学中所说的“实物证据”。而意识性根据是指知道案件实际情况的人（当事人、见证人等）对案件事实情况的陈述，即证据学中所说的“言词证据”。^[16]例如，证人证言，当事人陈述、鉴定结论、调查笔录。

无论依靠物质性根据还是意识性根据来确认案件事实都会受到人的意识的制约，影响到案件事实的可靠性，使它具有可废止性。对物质性根据而言，它的可靠或不可靠的判定，通常只需要对照客观实际情况，并凭借感官的辨认、实验、观察等经验方法就可加以解决。其中更多的是经验证明问题，而较少涉及逻辑方面的问题。对于意识性根据而言更会受到提供者主、客观方面原因的影响和限制，因为人的观察难免有误，且记忆和转述的能力有限，以及语言本身之缺陷，当事人或证人的陈述常常不尽可靠，何况当事人或证人或多或少都可能不自觉地有所偏袒，所以证言的价值常常不免受减损。证言具有可废止性的原因主要涉及以下四点：其一，证人观察是否仔细；其二，证人把所观察的能否完全记下来；其三，证人能否准确表达所观察到的全部事实；其四，证人是否诚实。^[17]另外陈述者本人的思想变化或受外界干扰，也会影响到所提供的意识性根据的真实及其真实性的可靠程度。例如，证人、被害人、当事人被威胁、利诱或者与案件有利害关系，刑事被告人被刑讯逼供等等。^[18]

另外还有一些案件，可能没有证人证言、物证等直接证据加以证明，而需依靠一系列间接证据，形成证据链条，根据一些推论而加以确认。因为间接证据不能直接地反映出案件事实，而只能反映出与案件事实有关的，某个片段或某个侧面的情况。因此，这些间接证据的数量及相互证据间的衔接度都会影响到案件事实本身的可靠性。

2.不同的主体对案件事实的认定，使之具有可废止性

案件事实认定的主体，主要是法官、检察官、律师等。这三者因所处的位置不同，因此，不同的法官、检察官和律师因个人方面各种因素的不同，或者出自不同考虑，或受到社会环境、价值观念、心理偏好的左右，即使对于同一案件事实的看法可能会不同。例如，一审法官可能因为各种原因，如对证据的认定不当，应该认定的没有认定，应该否定的没有否定，或者采用的方法不正确等导致认定的案件事实错误。而二审法官用同样的证据对案件事实进行认定，采用了正确的方法，把所得的事实与一审的相比较，则会部分不同甚至完全不同。

三、法律推理过程的可废止性

在法律适用的过程中，法律规则和法律原则只能提供初步的法律结论。只能在考虑到所有相关的规则和原则以及所有相关的事实后，我们才能获得方方面面都考虑了的法律结论。而人类的知识是有限的，这种困境意味着法律推理具有可废止性。^[19]法律推理的可废止性，一方面来自其大、小前提本身具有可废止性，另一方面也因法律推理进行的过程具有可废止性，主要涉及的是对大小前提的选择适用问题。法律推理的进行一般分为三个步骤：（1）小前提的构建即案件事实的确认和定性；（2）大前提的构建既为案件事实寻找相关的法律规范；（3）对大、小前提的选择，并运用逻辑方法得出结论。前面所讲是从静态方面阐述法律推理具有可废止性，而法律推理过程的可废止性则是从动态方面阐述的。

1.小前提的构建

小前提并不只是对案件事实的审查确认。它由两个不同的部分组成：（1）某一案件事实是否成立，这一部分主要是由相关证据加以证明而得。（2）该事实的定性是否符合准备适用的规则中的假设。^[20]即包括确认案件事实和在此基础上的司法归类活动。

司法实践中，案件事实是法官根据双方当事人提供的证据，在特殊情况下也由法院自己调查取得的证据而确认。对案件事实的确认一般要经过取证、举证、质证和认证等阶段。任何一阶段的活动都会影响到案件事实的可靠性，使之具有可废止性。取证是查明案件事实的前提，搜集证据的丰富与否将对案件事实的证明产生重要的影响。而举证、质证和认证也是一个反复进行的复杂过程，在这一过程中，需要考虑到举证责任的分配、证明标准等问题，而这些问题本身就是可废止的。比如证明标准，在民事案件中是对种种可能性的衡平，在刑事案件中也就是进行“排除合理怀疑”。

司法归类活动中，会涉及司法人员的主观意识，受他们意识的影响，由于他们对法律规范的理解不同，对案件事实的判断不同，从而构建出来的小前提也就具有可废止性。司法归类活动，就是对已确认的案件事实进行法律意义上的评价，舍弃其中不具有法律意义的特征，对其中具有法律意义的特征加以抽象和概括，并使之类型化，从而使其与法律规范中被假定（预见到）的法律构成要件具有可比性，最后将已确认的该案件事实归宿到某一特定的法律构成要件中去，实则以相关的法律概念的归涵为依据，使其归属构成某个法律规范的中心概念的适用范围。^[21]对某一案件事实进行司法归类的过程是一个复杂的过程，在这一过程中渗透着法律规范以及司法人员的主观意识。“人们普遍承认，法官的人格和信仰对于法律的实现有重大影响。它们不仅影响法官对法律规则进行解释，而且影响对当事人所提出的证据如何进行认定。所以，也就不可避免影响到‘已发现’的案件事实”。^[22]司法归类活动中，法官同样拥有较大的自由裁量空间。实际上，法官经常可以在事实当中选择那些能够导向他所期望的结果的事实。尤其是他可以只注重那些符合某种定性条件的事实，而这一定性决定着某一特定规则的适用。^[23]

2.大前提的构建

大前提的构建主要是为案件事实寻找到有法可依的根据，但是法律如前所述有自身的不足，没有一部法律是十全十美的，能预设现实中的一切矛盾，而且，即使有些内容被预设，但是法律也可能因为模糊不清而难以适用。因此，在司法过程中找法的结果可能有三种情形：一是有明确的法律；二是有模糊的法律；三是法律的空缺。

第一种情形中，法官虽然可以直接把它作为法律推理的大前提，直接作出判决，但是针对相同或相似的案件事实而言，也可能作出不同的判决。例如：四川省南江县人民法院在审理吴某涉嫌强奸一案时认为，被告人吴某与被害人王某夫妻关系还处于存续期间，故吴某的行为不构成强奸罪。但是，上海市青浦区人民法院在审理一起“婚内强奸”案时，根据刑法第236条第1款的规定却认定被告人王某的强奸罪成立。

对于第二种情形则要进行法律解释，而在法律解释问题上可能会出现多解。由于受法官自由裁量权及不同价值观、利益观、法律素养等因素的影响，不同的法官有可能对相同法律产生不同的理解，从而对法律作出完全不同的解释。

第三种情形，需对法律进行漏洞补充，属于“法官造法”的范畴，法官拥有更大的自由裁量空间。而且，在进行法律解释和漏洞补充的时候还会涉及价值衡量，对各种价值准则进行选择、评价以获致公正的判断。正如拉伦茨所言：“在很多案件中，法官显然不能仅由法律，或仅借由法律可得认识的立法者的评价决定，就可以获得裁判。一旦法律应用所谓的不确定概念或概括条款，就会发生此种情形。于此，法律只界定一般的框架，在个案中法官必须另为评价，来填补框架的空隙。”^[24]

无论在有明确法律规定时，还是法律规定模糊或未规定时，构建法律推理的大前提，都会大量凭借推理者的主观判断，因此，据此而进行的法律推理必然具有可废止性。

3.案件事实与法律规范间的往返运动

法律推理的大、小前提的构建不是一个机械的过程，也不是一个单一的过程，而是一个相互渗透，相互交织在一起的过程。大多数情况下，法官在司法实践中并不是简单地将法律规范适用于案件事实。法官需要将事实一般化，将规范具体化。这一过程体现出事实与规范相互关照，法律者要在事实与规范之间来回审视。^[25]米勒把它看作是“眼光之往返流转”，首先是往返于案件事实与有关的规范本文之间，其次则流转于——借前述过程而被缩小范围的——案件事实与相关的规范之间。之后，裁判者就可以形成适当的规范。最后，“个案裁判者的眼光往返于（透过规范方案及规范领域而研拟出来的）法规范以及（个别化之后的）案件事实之间”。^[26]这个过程是一个不断废止的过程。

综上所述，法律推理具有可废止性，其主要原因在于前提具有可废止性。对于法律推理的可废止性，我们需以客观的态度来对待，不能因为它具有可废止性，从而就否认它的作用。正确的做法是，在认识到它可废止性的基础上，充分发挥它在法律适用中的作用。

【注释】

[1]杨敏，西南政法大学，硕士研究生。

[2]J.Hage：，University of Maastricht Department of Metajuridica.

[3]於兴中：《人工智能、话语理论与可辩驳推理》，《第三届“法律方法与法律思维”研讨会论文集》（2004.8·乌鲁木齐）。

[4]於兴中：《人工智能、话语理论与可辩驳推理》，《第三届“法律方法与法律思维”研讨会论文集》（2004.8·乌鲁木齐）。

[5]Edgar Bodenheimer，Hart，Dworkin，and the Problem of Judicial Lawmaking Discretion，in：Georgia Law Review，Vol.11（1977），S.11431172；S.1145.

[6]Karl Bergbohm，Jurisprudenz und Rechtsphilosophie，1.Band，Glashutten imtaunus 1973，S.384388.

[7]Herbert L.A.Hart，The Concept of Law，Oxford21972，S.125.

[8]Karl Larenz，Methodenlehre der Rechtswissenschaft，Berlin21992，S.205.

[9]杨书文：《刑法规范的模糊性与明确性及其整合机制》，《中国法学》，2001年第3期，第170页。

[10]雍琦：《关于法律逻辑性质及走向的思考》，《现代法学》，1997年第5期。

[11]［美］E·博登海默著：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年，第466，467页。

[12]邱昭继：《法律中的可辩驳推理》，《法律科学》，2005年第4期。

[13]J.D.BREDIN，《司法逻辑与律师》，收录于《司法逻辑》一书，p.93及后，特别是第98页及后。

[14]雍琦，金承光、姚荣茂：《法律适用中的逻辑》，中国政法大学出版社，2002年版，第179页。

[15]朱景文主编：《对西方法律传统的挑战——美国批判法学研究运动》，中国检察出版社，1996年，第351页。

[16]雍琦，金承光、姚荣茂：《法律适用中的逻辑》，中国政法大学出版社，2002年版，第185、186、187页。

[17]宋冰：《程序、正义与现代化》，中国政法大学出版，1998年版，第47页。

[18]雍琦，金承光、姚荣茂：《法律适用中的逻辑》，中国政法大学出版社，2002年版，第189页。

[19]邱昭继：《法律中的可辩驳推理》，《法律科学》，2005年第4期。

[20]Ch.PERELMAN，《事实与法律》，1961，p.271。——R.MARTN，《事实与法律，还是当事人与法官》，JCP.1974，I，2625，第35及后。——H.CROZE，《法国程序法上的定性问题研究》，博士论文，Lyon，1981。

[21]雍琦，金承光、姚荣茂：《法律适用中的逻辑》，中国政法大学出版社，2002年版，第276页。

[22]［英］彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人民公安大学出版社，1989年版，第36页。

[23]［法］雅克·盖斯旦：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社，2004年版，第39页。

[24]［德］卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版。

[25]郑永流：《法学方法抑或法律方法》，《法哲学与法社会学论丛（第6卷）》，中国政法大学出版社，2002。

[26]［德］卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆，2005年版，第14页。