法律论证研究回顾及述评

法律论证研究回顾及述评

张晓光^[1]

关于法律论证的研究，有两种对立的观点，一种法律分析主义，一种法律实用主义。分析主义主张司法决定过程是一个严格演绎过程；实用主义主张在审判的实践中，经验法官起着实质作用。同时，法律论证面临一个难题：法律论证离不开价值判断，而法律又必须公正，怎样把握、评估、衡量价值判断的公正，而又避免法律论证的主观臆断?本文以此作为切入，对所掌握的相关资料予以梳理和评述。

一、关于论证的界定

从逻辑的历史来讲，论证本身就是逻辑产生和发展的源起。

亚里士多德将推理刻画为一种论证。他在《论辩篇》指出：“推理是一种论证，其中有些被设定为前提，另外的判断则必然的由此产生。当推理由以出发的前提是真实的和原初的，或者当我们对于它们的知识是来自于原初的和真实的前提时，这种推理就是证明。”^[2]亚里士多德肯定了论证在逻辑理论中的地位和逻辑特征。即前提是原初的、必然的真，结论是从前提中必然得出，不可能虚假。他强调论证的目标是：论证的可靠性和有效性。亚里士多德研究了两种形式的论证：在《论辩篇》中，研究了对话式论证，即论辩；在《修辞学》中讨论了叙述式论证。据此，传统逻辑认为：推理和论证是不分的，密切关联，进而表述为，论证总是要借助推理来进行的，论据相当于推理的前提，论题相当于推理的结论，论证方式相当于推理形式。

根据传统逻辑观点，我国比较通行的论证定义是：“根据某个或某些判断的真实性，来断定另一些判断的真实性的一种思维过程”。亦称“逻辑证明”或“证明”。^[3]国外很多学者也从不同角度给出论证的定义。如，韦伯斯特《新二十世纪英语词典》给出三个基本意义：论证（Argument）一词意义较为宽泛。1.为赞成或反对一个命题、意见或标准提供证明、诱导信念，或使心灵信服；2.争辩或讨论一系列推理；3.讨论或写作的主题；在更为有限制的意义上，一个故事的情节或结构，或任何文字产品的摘要。^[4]Angeles的《哲学辞典》给出了两部分的定义：1.提供支持或否定某种东西的理由；2.在逻辑中一些陈述被称为前提，逻辑地与进一步的陈述，即被称为结论的陈述相联系。^[5]柯比在最新版的《逻辑导论》中将论证定义为，一个论证是一组命题，它的一个命题被说成是从其他得出的，其他的命题被看作是对那一个命题的真提供支持或理由。^[6]

论证（argument）一词，义广。关于论证定义，根据国内外学者的研究，大体有如下表述：

1.论证是一组相互关联的陈述

“一个论证是一组相互关联的陈述。在这组陈述中，有一个陈述（即结论）是其他陈述的推论，或是由其他陈述所确证。所谓其他的陈述可以叫做‘论据’、‘理由’、‘根据’或‘前提’。因此，每一个论证由两部分组成：（1）一个或更多个称为‘前提’或‘证据’的陈述；（2）假定是有前提推导出来的并靠证据证实的结论。在这个意义上论证是与证明不同的。‘证明’这个词语指的是一个完满的论证，也就是说，‘证明’是一个确认其结论是真理的论证。有些论证是好的，有些论证是不好的。所以即使一个人为某个结论拼命争辩，但他仍有可能没有提出一个完满的论证，亦即是说他未证明任何事情。”^[7]

2.论证是一种可接受的理由

韦伯斯特《新二十世纪英语词典》给出论证的定义：“为赞成或反对一个命题、意见或标准提供理由；一个理由提供证明，诱导信念，使心灵信服。”^[8]

“在某个特定背景下的陈述集，其中某些陈述借助于背景中断定的推导规则而成为某个唯一的陈述的可接受的理由。”^[9]

“论证是一个团体（个人）为打消另一个团体（个人）对某一主张的可接受性的现实的或潜在的怀疑而提出理由的过程以及该过程的产品”^[10]

3.论证是一种说服的陈述

《布莱克法律大词典》（第102页）对论证的解释：“意图说服的陈述，意图说服的行为或过程。”《牛津法律大辞典》（第56页）的解释：“说服他人接受某项结论或支持、证明这项结论的陈述。”^[11]

4.论证是一种支持的陈述或行为

“某一个论述（Ein Argument）是为支持某个命题而引入的隶属于某种论述形式的命题构成的。相应地，多个论述（Mehrere Argumente）是在比如有待证立的命题从直接提出或作为前提条件之一系列派生命题逐个地推导出来的情况下产生的。一个反对某命题的论述，就是支持一个与该命题相对立的命题之论述。”^[12]

论证简单地说，就是举出理由（begründen）以支持某种主张（Behauptung）或判断（Urteil）。^[13]

“论证就是用某些理由去支持或反驳某个观点的过程或语言行为，通常由论题、论据和论证方式构成”^[14]

5.论证是一种沟通交往形式

哈贝马斯认为论证：“是一种言语类型，在论证过程中，把有争议的有效性要求提出来，并尝试用论据对它们加以兑现或检验。一个论据包含着种种与疑难表达的有效性要求有整体关系的理由。”^[15]

上述具有代表性的不完全归纳关于论证的定义本文将其概括为：是一种提供理由进行说服、支持、沟通的陈述。

鉴此，本文对此评述是：它与传统的论证定义至少有两点不同。我国逻辑教科书中较为通行的论证定义是：“根据某一个或一些判断的真实性，来断定另一个判断的真实性的一种思维过程。”（有的虽在表述上有稍许变化，但大体相同）。一是，传统的论证定义表示，是一个用真判断，断定另一判断为真的单向思维过程。而上述关于论证的定义则是说服、说理，说服、说理就要找出支持自己某种主张或观点的理由以及恰当的推理形式，以便使读者、听众、观众接受。这样它就不是单一的由真推真的思维过程，而是对话、商讨、论辩等语言与思想的双向或多向的交流。另一，就是强调论证的最终目的是谋求在特定的背景下的“可接受性”、“可信性”，而不是传统论证定义中的“真”。可见，在哲学背景和社会思想下所表述的论证定义，与传统的论证定义在思维的流向和论证的目的上是有区别的。

二、关于法律论证的表述

关于法律论证，也存有不同的理解。如德国法学家诺伊曼（Uffrid Neumann）根据“法律论证”一词在日本和德国法学界运用的情况，将其含义归为三大类：逻辑证明的理论、理性言说的理论和类观点——修辞学的构想。另一德国法理论家，“《法律论证理论》─―作为法律证立理论的理性论辩理论”一书的作者阿列克西（Robert Alexy）^[16]对法律论证给出的概念是，通过建构一系列的规则和形式这种程序性的技术，来为法律决定的正确性要求提供某种普遍化的、可靠的理性基础。

国内学界关于法律论证的界定也未明晰。熊明辉认为“其内涵和外延是什么?也是比较含糊的。目前国内的主流观点往往把法律论证看成是由英文单词‘legal argumentation’翻译而来，而本来应当译为‘法律论证’的‘legal argument’却被译为‘法律证据或法律争论’。法律论证是一项静态的成果，而法律论辩则是一个动态的过程，因此，法律论证不能等同法律论辩。但我们也看到，法律论证总是通过法律论辩来实现的，甚至可以说，法律论辩是法律论证的语境”^[17]葛洪义认为：“论证是指通过提出一定的理由来支持某种主张、陈述、判断的正确性。法律论证是指通过提出一定的根据和理由来证明某种立法意见、法律表述、法律陈述、法律学说和法律决定的正确性与正当性。”^[18]

本文认为，顾名思义，法律论证就是法律和论证的结合。作为与法律相结合的法律论证的特征应是由法律的特征所决定的。法律的特征是什么呢?著名的德国法学家罗伯特·霍恩博士给出这样的法律定义：“法律是受国家保障的、调整人类共同生活的和通过判决和解决人类矛盾的普遍规范的概括。”^[19]从这一法律定义来讲，法律是普遍规范的概括，它的内容为对人的行为的要求、禁止与允许，它的标准是人们对各种社会价值的选择结果。规范意味着人们应该采取的某种行动，也就是根据法律，人们应该怎么做。

“法律论证应当包括四个方面的要素，即论证主体、法律理由、证明及证明方式、论证客体。因此，可以把法律论证定义为法律交涉活动的主体在法律交互活动中运用理由，并通过一定的证明方式对论证客体的合法性、合理性证明”。^[20]所以，法律论证主要是为了论证某种规范或个别行为是否正确或者妥当与否，亦即是为了论证某种规范或个别行为的妥当性如何，而不是论证某种真理的存在与否。

根据这样理解本文认为，法律论证是存在于法律活动的一切场景。阿列克西从法律论辩分类的角度说明了法律论证适用的广泛性。他说：“我们可以区分为法学的（教义学的）争论，法官的商谈（dierichterliche Beratung），法庭的争议，立法机关（委员会和常委会）对法律问题的讨论，学生之间、律师之间，政府或企业的法律顾问之间的辩论，以及媒体有关法律问题所进行的带有法律论辩性质的争辩。”^[21]魏因贝格尔，还从四个方面指出了法律论证所适用的领域，“（1）在支持何为法律体系中的有效法律的时候；（2）在对法律判决给出理由或独立于真实的法律诉讼以外的法律问题出具意见时；（3）在法律推论的分析意见以及在作出法律决定过程中对政治法律的考虑与裁量问题当中；（4）在法学家的解释分析当中。”^[22]法律论证是以法律的客观存在为前提的，法律客观存在是人们长期的共同生活的过程中积累起来的有关行为正当性的知识，对这些正当性知识的认识、理解，及正当行为标准的掌握都是要通过法律论证确立的，所以，本文主张从广义角度对法律论证加以界定。法律论证应该包括立法论证、司法论证等一切法律活动。“法律论证作为一种正当化的活动，从性质上来说，它也是一种独特的职业技术，一种理性思维活动，一种法律方法。它具有目的性、论辩性、交涉性、合理性、实践性和拘束性等属性与特征。”^[23]

三、关于法律论证的形式

法律论证的形式，亦即论证的模式。是基于一般论证理论领域中所研究的论证形式，从学理上总结和提炼出的。武宏志、刘春杰等学者认为，一般论证理论常见的有8类25种论证模式：^[24]

1.基于个案的论证：例证推理、迹象推理；2.根据归类的论证：归类推理、基于归类标准含混的反驳性推理、基于自立归类标准的反驳性推理；3.因果论证：从因到果的推理、从果到因的推理、从相干到因果的推理；4.基于承诺的论证：根据承诺的推理、指向承诺者个人行为的推理；5.基于规则的论证：根据已确立规则的推理、根据例外的推理、援引先例的推理；6.根据信息源性质的论证：根据知情地位的推理、诉诸权威的推理、根据品性的推理、根据偏见的反驳性推理、根据公众意见的推理；7.实践论证：目标——条件推理、根据结果的推理、根据代价的推理；8.渐进的论证：因果的渐进推理、先例的渐进推理、归类的渐进推理、相似的渐进推理。

法律领域中的论证形式既具有一般论证理论中的论证形式的常见特点，也有自身的一些独特性。有些论证形式既可见之于一般论证理论，也会体现在法律论证当中。法律论证上的论证形式存在多种不同的表现。不同的学者也有不同的概括。如，阿列克西在研究外部证成中曾论及的主要论证形式有：经验论证、解释规准、教义学论证、有关判例的适用。在特殊法律论证形式中他提及类推、反面论证、当然论证、悖谬论证等。^[25]阿列克西还依据现代逻辑工具对这些论证方式进行了具体分析。

苏格兰法学家内尔·麦考密克（Neil MacComfick）和美国法学家罗伯特.S.萨默斯（Robert S.Summers）主编的《成文法解释比较研究》一书概要总结了阿根廷、联邦德国、芬兰、法国、意大利、波兰、瑞典、英国和美国九个国家的高等法院在裁判过程中通常采用的4类共11种最基本的法律解释方法或论证方法。^[26]

本文对此评述：

1.上述关于一般论证和法律论证的形式是基于融合的、有其共性。一般论证理论上的论证形式，也是法律论证的重要形式。并且一般论证和法律论证都别于传统的论证用一个真判断，断定另一判断为真的单向思维过程，而是侧重于找出支持自己某种主张或观点的理由的说服、说理，谋求的论证目的是在特定背景下的“可接受性”和“可信性”。如，以前提为真时，结论并不必然为真，亦即从前提到结论的思维活动往往表现为运用正常、正规或典范情形以说明一般、特殊或者个别的合理性为特点的合情推理（或似真推理，Plausible reasoning）的特性，和可辩驳推理（或可推翻的推理、可废止的推理，Defeasible reasoning）的属性，以及从论证所能推导出的结论并不随着前提的扩张而增加，在加入新的前提后，反而会撤回原本可推导出的结论的非单调推理（nonmonotonic reasoning）属性等等。

2.上述论论证形式还有一个特征就是与法律推理密切联系。实际上在司法的理论实践中法律论证是不能离开法律推理的。

“法律语言的核心问题是如何说服人”^[27]。法律论证，实质就是一种说理活动，是提出一定有力的理由来支持自己的主张的过程，而这种理由不仅为自己所接受，而且也为说服对象所肯定。由于法律论证属于一种规范论证，规范的存在意味着人们应该采取的某种行动，这属于应然命题，也就是根据法律，人们应该怎么做。所以法律论证不是为了论证某种真理的存在与否，而是为了论证某种规范或个别行为是否正确或者妥当与否。例如法庭论辩固然包含有对事实真相的论证，但是由于法定的证据规则和证明程序的存在，论证形式的合法性直接决定着事实真相的意义，也就是说，“证据”必须借助法定的证据形式和举证方式才能作为证据，也才能用于证明事实。可见，在法律领域中，法律所确定的“应当”的标准比事实更为重要；至于作为判断个别行为实质上正当与否的决定性标准的法律规则，就更是取决于人们认为它具有什么样的含义。而法律推理所要回答的主要问题是：“规则的正确含义及其有效性即是否正当的问题，行为是否合法或是否正当的问题，当事人是否拥有权力、是否拥有义务、是否应负法律责任等问题。”^[28]从这一意义上来讲，法律推理和法律论证目标是一致的。

实际上，国外法学家也有在同义词意义上使用论证（argumentation）和推理（reasoning）。^[29]法律推理（legal reasoning）和法律论辩（legal argument）或者法律论证（legal argumentation）往往在同一种意义上使用。或许因此，阿尔尼奥、阿列克西和佩策尼克的那篇著名的法律论证奠基之作采取了（legal reasoning）这一名称。^[30]这里固然包含了西方法律文化对这一组词的独特理解，不过，这一组词的确存在功能上的关联。法律推理往往具有证成的功能。“法律推理不单单是导向某种确信的约束性逻辑，它表现为一组论据，其数量、质量和结构都是为了使人确信，而决策者在做出决定之前会判断这些论据的重要性。”^[31]法律推理与论证活动往往有某种密切的关联。同时这就意味着，在裁判中，必须运用法律论证的具体规则和形式才能展示具体的推论过程。

3.法律解释是法律论证的一种特定形式。从一般意义上来讲，解释和论证既有联系，又有区别。将法律解释容纳在法律论证框架下并作为法律论证的一种特定形式主要依据的是法律和法律论证的说理特征。若法律是明确的规范，就不需要解释。如麦考密克所说：“在简明案件中，法官能够诉诸既存的、没有歧义的法律规则。在疑难案件中，法律规则却需要解释，并且证立取决于如何解释。”^[32]依此说法，法律解释是针对法律本身和事实的法律意义不清楚才使用的方法，且论证取决于如何解释。

法律论证作为一种规范论证，主要在于证明某种法律规范适用的正当性，而法律论证所运用的形式和规则要受到现行法的限制，此时，法律本身又不清楚，或者司法者对法律的文字出现多解、歧义或者出现对事实的法律意义存在疑义、异议，这就需要法律解释，这种解释的过程亦就是在有效力的法规范上作法律适用正当性的论证过程。因此，这种法律解释的功能就是法律论证的功能。将法律解释置于法律论证的“框架中，解释只能在一种更为广泛的规范性的宪法理论与政治理论内（它们属于更为广泛的实践论证的论点）得以阐明。”^[33]“法律解释是法律作用于、内化于生活世界的过程，但是这样一个过程绝非法律解释者将法律单向强加于生活世界的过程。而是融合了交涉与议论的过程。通过解释的场域，当事人及社会公众对法律意见被吸收、整合，法律获得反思化机制与空间。增强了其可接受性与被认同度。”^[34]对此，阿尔尼奥还提出了法律解释的程序部分和实体部分证立理论，程序部分提出了法律论辩之合理性规则，实体部分指出了何时法律解释的结果能称之可接受，指出只有某一法律共同体就特定规范和价值达成共识时，法律解释的结果才是可接受的。^[35]

四、法律论证理论研究的三种方法

关于对法律逻辑的研究始于20世纪70年代初，随着国际法哲学出现的向以数理逻辑和语言哲学为基础的“实践哲学复归”的发展趋势，法律论证理论作为一种新的理论方向悄然兴起。到20世纪70年代末，经过阿列克西（Alexy）、阿尔尼奥（Amio）、佩策尼克（f＇eczenik）等人卓有成效的努力，“法律论证理论”最终成为一个独立的研究课题，并在其后的30年间长足发展。国际法哲学与社会哲学大会（IVR）及其分会即多次将“法律论证”作为中心议题。^[36]

关于法律论证的研究最具总结和概括性的研究成果是，荷兰阿姆斯特丹大学语言交流、论证理论及修辞学系伊芙琳·菲特丽丝（Eveline T·Feteris）博士于1999年出版的《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》一书，菲特丽丝（Eveline T·Feteris）将法律论证的研究概括为主要有三种方法亦即所称三种进路：逻辑学的、修辞学的、对话的。^[37]

（一）逻辑学的方法

逻辑学的研究方法其代表人物有克卢格（Klug）、哈格（Hage）、普拉肯（Prakken）等人。他们将法律论证的合理性建立在形式标准之上，认为裁判结果正当的必要条件是，基于论证的论述必须被重构为一个逻辑有效的论述。其典型为亚里士多德的三段论逻辑，即大前提——小前提——结论的演绎过程，它要求结论必须得从前提中“合乎逻辑”地推导出来。从另一侧面看，它也隐含着法律裁决必须立基于某个普遍规则、同类案件应得出相似结论的“可普遍化原则”（principle of unirersalizablity）。此外，命题逻辑、谓词逻辑、道义逻辑和晚近发展出的对话逻辑等规范性逻辑也是重构法律论述时可能会用到的形式工具。作为总结，菲特丽丝提出了法律论证的逻辑分析的三个步骤：为论证确立适当的逻辑系统——确立日常法学语言（自然语言）转化为逻辑论述（人工语言）的方法——进行逻辑转化，驳斥了对逻辑方法的各种误解，并适切地指出，逻辑有效性是法律论证合理性的必要而不充分的条件。它一方面构成了证立的基础，因为一切论证最终都必须在判决书中表现为合乎逻辑的论述形式，同时它将论证过程中的各种前提要素尽量明晰化，因而是一种实践性的批判工具；但另一方面它“只涉及前提和结论间的形式关系，而对从实质意义上前提是否能够令人接受，以及在各种法律规则之间作出的选择是否得以证立的问题不置可否。”

（二）修辞学的方法

修辞学的研究方法其代表人物图尔敏（Tulmin）和佩雷尔曼（Perelman）。修辞方法注重论述在内容上的可接受性及其对语境的依赖，主张论证的目标在于获得“听众”的认可，而这一认可即构成论证有效和裁判正当的基础。

图尔敏（Tulmin）在其代表作《论证的运用》（the Uses of Argument）中，提出了“场域永恒”（field‐invariant）和“场域依存”（field dependent）两个概念。一项主张的可接受性部分依赖于支持这一立场而与内容无关的程序步骤，部分依赖于特定场合中的实质性评价标准。二者合起来构成了对裁判正当性进行评价的完整标准。由于实质性标准在不同的文化场域中各不相同，图尔敏阐述的重心放在了法律论证的步骤上。他认为，一项主张的证立须按固定的步骤依次进行，而法律论证中各种步骤在形式上是类似的。

佩雷尔曼（Perelman）的“新修辞学”理论是奠定在“听众理论”的基础上。他认为。裁判的正当性取决于“普遍听众”的认同，后者构成了论证合理性与价值判断客观性的标准。普遍听众包括两种含义：个人或社会自许为优秀的那种听众（“理性的人”、精英）；或作为论辩参与者的一切人之整体。^[38]它并不是一个具体实在的人群，而是由言说者虚构的对象，取决于言说者在特定时刻对被视为普遍接受的内容的理解，因而这一概念通常依赖于历史的、文化的和社会的因素。^[39]言说者为了获得听众的认可，他必须符合某种论证结构：从某个确定的起点（1）出发，并经由确定的论证方案（2）赢得别人对其观点的认可。（1）论证起点可分为基于现实的共识和基于偏好的共识。基于现实的共识包括事实、真理与推定。事实是那些被认为无需讨论、被所有理性人都接受了的起点，真理涉及将事实与他者联系起来的更为广泛的原则，推定与前两者的区别在于其可被推翻。基于偏好的共识包括价值、层级和论题。价值指对某一事物的偏好胜于另一事物，层级指一种价值从属于另一种价值，而论题则是对前二者的证立。基于偏好的共识仅为特殊听众所认同，故不为普遍实践论辩所采用。（2）论证方案是从被认同起点到欲证立的主张之间的传递途径，可以分为关联论证和分离论证两种类型。关联论证指将独立的元素组合为一个新的结合体，而对这一结合体进行肯定或否定的评价。例如，将生命的价值与堕胎行为相联系来证明堕胎是不道德的。它又可以分为三种类型：准逻辑论据、基于现实结构的论据和建立现实结构的论据。分离论证意在将已经由语言或传统联系在一起的元素进行区分，以避免出现不相容的情形。例如，将生命的概念分为一般生命与人的生命来论证堕胎的正当性。^[40]佩雷尔曼将法律论证作为以上一般论证的一个特例。他认为，首先，在普遍听众方面，法官作为言说者需要面对争议当事人、法律职业者、社会公众三类群体。其次，在论证起点方面，法官可以将法律规则、一般法律原则和特定法律共同体所接受的法律原则作为起点，其中一般法律原则由于其含义的模糊性在表述上为一个社会所最普遍接受。再次，在论证方案方面，他举例描述了法律解释规则的各种论述形式：矛盾论述、相似性论述、类推论述、充分论述、完备性论证、融贯性论证、心理学论证、历史论证、目的论论证、典型论证和系统论证。^[41]采取哪种论述形式取决于法官对法律概念的理解。对于佩雷尔曼的理论，菲特丽丝总结认为，它只是描述出了论证所面对的各种听众、论证中可能遇到的各种因素以及可能会运用的论述形式，而没有阐明在实践中面对不同听众时，如何具体运用各种因素和形式，因此其分析性大于规范性，不是法律论证的合适工具。

（三）对话的研究方法

对话的研究方法其主要代表有阿列克西、阿尔尼奥、佩策尼克，以及由冯·爱默伦（Van Eemeren）、格鲁特德斯特（Grootendorst）等人组成的“荷兰学派”。对话的研究方法主张通过程序的视角来讨论法律论证，将其法律论证视为经由商谈达成理性共识的一种理性沟通方式，认为论证的合理性取决于商谈程序是否符合某些可接受的形式和实质标准。形式向度关涉“内部证立”，强调应将论述重构为以法律规范和事实为前提，裁决结果为结论的逻辑有效的论述（即司法三段论）；实质向度关涉“外部证立”，证立在内部证立中使用的法律规范和事实本身的正当性。

五、逻辑对于法律论证研究的重要性

司法的理论和实践均以证明法律规范的设立和法律的适用都需要逻辑。法律论证作为一种理性思维活动必须合乎逻辑，必然包含逻辑。“逻辑的视角有着悠久的传统，并且依然主导着关于论证的研究”。^[42]许多学者都肯定了逻辑在法律论证理论中的重要性和作用。如有的学者指出：“论证理论主要源于分析学，这仍为今天几乎所有的论证理论家们所确认。”^[43]魏因贝尔认为，作为现代法学理论的两个标志，其一是以凯尔森和哈特为代表的法律结构理论，其二是法律理性论证理论。二者都涉及将逻辑应用于法律的问题。逻辑论辩部分上是逻辑演绎，部分上是佩雷尔曼意义上的修辞论辩。^[44]因此，逻辑对于法律论证有着重要的作用。

回顾逻辑与法律相互联系的发展历史，法学家们对逻辑对法律论证中的重要性和作用，是有过反复的认识。近代法学认为演绎推理的结论是必然的，而具稳定性、确定性、一致性的特征，受到法学家的极力推崇，因此，把建构概念清晰、位序适当、逻辑一致的法律逻辑体系当作追求的目标，所以，逻辑的有效性也就顺理成章地成为司法裁决论证之正当性的标准。但是，自19世纪中叶后期开始，随着概念法学的破产，在自由法学和利益法学的影响下，司法功能发生了很大的变化，司法不再机械、僵化，法官被赋予了更多的裁量权。那种法官如同“自动售货机”，法律与事实严格对应、制定法律完整无缺等观念受到了颠覆，因此，基于三段论为模式的法律逻辑受到法学家们的批判和责难。这种责难和批判主要体现如下四个方面：（1）逻辑推理只能解决简单案件，而不能解决疑难案件。（2）法律文本的步骤言行、相互矛盾及缺漏，使得推理无法进行下去，因而需要实质推理加以补充。（3）真正的法律推理实际没有发生过，所谓的三段论式推理的依法判案，不过是一种包装。（4）逻辑推理模式使法律出现了机械性和僵化性模式。^[45]

本文认为将适用广泛和复杂的法律论证进行精确的形式刻画，和把法律论证看作简单的逻辑推演过程，视为逻辑学在法律领域简单的应用，都是篇颇和不全面的，其根源是将逻辑简单理解为单一的三段论演绎推理模式。

从有关文献资料上看，“逻辑”的含义是非常宽泛的。在亚里士多德那里是把逻辑视为一切科学的工具，几乎涉及人类思维的所有方面，讨论了范围广泛的逻辑问题，例如概念、范畴问题、直言命题、模态命题、直言三段论、证明的理论与方法、归纳方法、论辩与修辞、谬误及其反驳等。西方古代和中世纪的逻辑，是以对话和辩论的原则和技术作为重要的研究对象的，所以“逻辑学最初是一种论辩之术，后来演变为推理和论证的方法，从而成为科学的方法。”^[46]一般认为，现代逻辑是以19世纪中期出现的数理逻辑为起点的，19世纪以前，在逻辑学的研究特别是教学中，一直延续这种大逻辑传统。19世纪后随着数理逻辑的创立，上述传统逐渐被边缘化。但20世纪以来，鉴于数理逻辑跟人的日常思维相去甚远，于是出现了许多新的逻辑系统，特别是“非形式逻辑与批判性思维”的出现，对逻辑的内涵又进一步增多和扩大。同时，所导引出的以非形式逻辑为基础的法律逻辑，以不断完善、不断深化的态势逐步在逻辑的框架里取得了应有的地位。基于上述对逻辑观念的宽泛理解，本文将逻辑对于法律论证研究的重要性给出这样评述：

一是，法律论证中所运用的推理不简单等于传统的三段论推理。把法律推理看作单纯的逻辑推演过程，视为逻辑学在法律领域简单的应用，主张“一个法律制度是一个封闭的逻辑体系，在这个体系中，正确的判决可以仅用逻辑方法从预先规定的法律规则中推断出来”，^[47]的观点是不全面的、偏颇的。

二是，法律论证中对法律推理的研究更应侧重研究它的实质内容。因法律推理的大前提法律规范是应然规则，应然规则主要涉及对法律规定和案件事实本身的综合评价。规则是抽象的、一般的，而案件总是具体的、个别的、特殊的，说明规则和案件事实是不相匹配的，如何将其两者恰当的匹配，这就涉及对法律推理的实质内容进行研究，沈宗灵先生提出：“逻辑学已不仅是指研究思维规律的科学，不仅是从形式方面去研究概念、判断和推理，而主要是研究它们的实质内容。”^[48]

三是，法律论证所运用的法律推理不等于形式逻辑推理，并不是不要逻辑，并不是它缺乏逻辑性。我们都承认这样一个讨论的前提，即“逻辑是建立在理性考虑基础上的”^[49]那么法律推理也是一种理性思维活动，作为理性思维活动则必须合乎逻辑，必然包含逻辑的。

因此，我们在对法律论证中所运用的法律推理研究中，既要反对法律形式主义把法律推理看作单纯的逻辑推演过程，造成简单化、公式化的倾向，又要反对一切强调“经验”，强调在审判实践中，“法官的禀性起着实质的作用”的法律现实主义倾向。正如沈宗灵先生所批评的那样：“就适用法律特别是就加强法制这一意义上说，形式逻辑对法律或司法工作来说是必不可少的。对法律目的的、精神或原则的考虑与形式逻辑不是对立的，而是相辅相成的。反对机械论法学，并不是要求法官代替立法者或容许司法专横。”^[50]

理性是人们追求的目标，合理性是实现理性的桥梁，法律论证是实现合理性的必要手段，而法律论证则必须合乎逻辑。

参考文献：

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［5］［英］尼尔·麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社，2005年版。

［6］［法］雅克·盖斯旦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏、张丽娟等译，法律出版社，2004年版。

［7］［比］马克·范·胡克：《法律的沟通之维》，孙国东译，法律出版社，2008年版。

［8］［美］凯斯·R·孙斯坦：《法律推理与政治冲突》，金朝武、胡爱平等译，法律出版社，2004年版。

［9］［美］列维：《法律推理引论》，庄重译，中国政法大学出版社，2002年版。

［10］［美］伯顿：《法律和法律推理导论》，张志铭译，中国政法大学出版社，1998年版。

［11］［美］E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，1999年版。

［12］［美］鲁格罗·亚狄瑟：《法律的逻辑—由法官写给法律人的逻辑导引》，唐欣伟译，商周出版社，2005年版。

［13］苗立田主编，《亚里士多德全集》第1卷，中国人民大学出版社，1990年版。

［14］葛洪义主编：《法律方法与法律思维》1—5辑，中国政法大学出版社。

［15］陈金钊、谢晖主编：《法律方法》1—7卷，山东人民出版社。

［16］张保生：《法律推理的理论与方法》，中国政法大学出版社，2000年版。

［17］葛洪义：《法与实践理性》，中国政法大学出版社，2002年版。

［18］颜阙安：《法与实践理性》，中国政法大学出版社，2003年版。

［19］张志成：《逻辑思维与司法实践》，北京大学出版社，2005年版。

［20］戚渊：《法律论证与法学方法》，山东人民出版社，2005年版。

［21］梁庆寅主编：《法律逻辑研究》（第一卷），法律出版社，2005年版。

［22］林喆：《法律思维学导论》，山东人民出版社，2000年版。

［23］颜厥安：《法与实践理性》，中国政法大学出版社，2003年版。

［24］陈波：《逻辑学是什么》，北京大学出版社，2002年版。

［25］雍琦主编：《法律适用中的逻辑》，中国政法大学出版社，2002年版。

［26］武宏志、刘春杰主编：《批判性思维：以论证逻辑为工具》，陕西人民出版社，2005年版。

［27］吕世伦、文正邦主编：《法哲学论》，中国人民大学出版社，1999年版。

［28］刘春杰：《论证逻辑研究》，青海人民出版社，1999年版。

［29］焦宝乾：《法律论证导论》，山东人民出版社，2006年版。

［30］梁庆寅主编：《法律逻辑研究》熊明辉《法律论证及其评价》，法律出版社，2005年版。

［31］郭贵春：《语用分析方法的意义》，《哲学研究》，1999年第5期。

［32］黄竹胜：《法律论证：概念框架与语义分析》，《广西师范大学学报》，2003年2期。

［33］葛洪义：《试论法律论证的概念、意义与方法》，载《浙江社会科学》，2004年第2期。

［34］张继成：《从案件事实之“是”到当事人之“应当”》，《法学研究》，2003年1期。

［35］熊明辉：《诉讼论证逻辑分析》，博士论文打印稿。

【注释】

[1]张晓光，男，华东政法大学人文学院，教授，哲学博士，硕士研究生导师。

[2]苗立田主编：《亚里士多德全集》第1卷，中国人民大学出版社，1990年版，第353页。

[3]《逻辑学词典》编委会编：吉林人民出版社，1983年版，第317页。

[4]Websters New Twentieth Century Dictionary of the English Language，Rockvill，1965.

[5]Peter A.Angeles，Dictionary of Philosophy，Barnes＆Nobel，1981，p，18.

[6]I.M.Copi，Introduction to Logic，Macmillan，1986，7th ed.p.6.

[7]转引焦宝乾：《法律论证导轮》，山东人民出版社，2006年版，第56页。

[8]转引刘春杰：《论证逻辑研究》，青海人民出版社，1999年版，第50页。

[9]刘春杰：《论证逻辑研究》，青海人民出版社，1999年版，第62页。

[10]武宏志、刘春杰主编：《批判性思维》，陕西人民出版社，2005年版，第27页。

[11]转引焦宝乾：《法律论证导轮》，山东人民出版社，2006年版，第23页。

[12]［德］罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社，2002年版，第115页。

[13]颜厥安：《法与实践理性》，中国政法大学出版社，2003年版，第88页。

[14]陈波：《逻辑学是什么》，北京大学出版社，2002年版，第42页。

[15]［德］尤尔根·哈贝马斯：《交往行为理论：行为合理性与社会合理性》（第1卷），曹卫东译，上海人民出版社2004年版，第17页。

[16]［德］罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社，2002年版。

[17]梁庆寅主编：《法律逻辑研究》，熊明辉：《法律论证及其评价》，法律出版社，2005年7月版，第169页。

[18]葛洪义：“试论法律论证的概念、意义与方法”，载《浙江社会科学》，2004年第2期。

[19]［德］N·霍恩（Norbert Hom）著：《法律科学与法哲学导论》，罗莉译，法律出版社，2005年版，第7页。

[20]黄竹胜：《法律论证：概念框架与语义分析》，《广西师范大学学报》2003年2期。

[21]［德］罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社，2002年版，第262页。

[22]Weinberger，Ota，Law，institution and legal politics，kluwers，Kluwer Academic Publicshers，1991，p.71.

[23]陈金钊主编：《法律方法论》，中国政法大学出版社，2007年版，第192页。

[24]武宏志、刘春杰主编：《批判性思维：以论证逻辑为工具》，陕西人民出版社，2005年版，第170—193页。

[25]［德］罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社，2002年版，第343—349页。

[26]MacCormick，D.Neil and Summers，Robert S.，Aldershot，Hants，Interpreting statutes：n comparative时均，（成文法解释比较研究），England；Brookfield，Vt..USA：Dartmouth，1991.P.464474，512525.

[27]葛洪义主编：《法律方法与法律思维论文集》，中国政法大学出版社，2003年版第7页。

[28]张骐：《法律推理与法律制度》，山东人民出版社，2003年版，第19页。

[29]Stefano Bertea，Certainty，reasonableness and argumentation.in Argumentation 18：465478，2004.

[30]Aulis Aamio，Robert Alexy and Aleksander Peczenik，Thefoundation oflegal reasoning，该文发表于德国的《法律理论》（Rechtstheorie）12（1981）。该文的德文译名为Die Gundlagen der Juristische Argumentation in：W.Krawietz，and Robert Alexy eds，The Metatheorie Jurischer Argumentation，berlin：Duncker and Humblot，1983，汉语的翻译为“法律论证之基础”。

[31]［法］雅克盖斯旦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社，2004年版，第43页。

[32]［荷］菲特丽丝：《法律论证原理》，张其山、焦宝乾、夏贞鹏译，商务印书馆，2005年版，第72页。

[33]Maccormick，D.Neil，Argumentation and interpretation in law，in Moral theory and legal reasoning/edited with an introducetion by Scott Brewer，New York：Garland Pub.，1998.p.250.

[34]王锋张纬：《事实与规范之间》，《法律方法》第2卷，山东人民出版社2003年版，第395页。

[35]［荷］菲特丽丝：《法律论证原理》，张其山焦宝乾夏贞鹏译，商务印书馆，2005年版，第119页。

[36]［荷］菲特丽丝：《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》，张其山等译，商务印书馆，2005年版。第10，1117页。

[37]［荷］菲特丽丝：《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》，张其山等译，商务印书馆，2005年版。第10，1117页。

[38]［德］阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第205页。佩雷尔曼并没有对普遍听众清晰加以定义，上述两层含义为阿列克西所归纳。

[39]［荷］菲特丽丝：《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》，张其山等译，商务印书馆，2005年版，第48页。而阿列克西则认为普遍听众的概念其实就相当于哈贝马斯“理性的言谈情景”，都构成了可普遍化的基础。［德］阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社，2002年版，第217页。

[40]［荷］菲特丽丝：《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》，张其山等译，商务印书馆，2005年版。

[41]同上，第52—53页。

[42]Lodder，Arno R，Dialaw：on legal justification and dialogical models of argumentation，Dordrecht；Boston：Kluwer Academic Publicshers，1999，p.147.

[43]［德］阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社，2002年版，第147页。

[44]Weinberger，Ota，Law，instituteing and legal politics，Kluwer Academik publisher，1991，p 7071.

[45]谢晖、陈金钊：《法理学》，高等教育出版社2005年版，第476—481页。

[46]［法］雅克·盖斯旦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏、张丽娟、石佳友、杨燕妮、谢汉琪译，法律出版社，2004年版，第35页。

[47]［英］哈特《法律的概念》，张文显、郑成良、杜景义、宋金娜译，中国大百科全书出版社，1996年版，第269页。

[48]沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社，1992年版，第451页。

[49]转引自〔美〕博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社，1987年版，第483页。

[50]沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社，1992年版，第451页。