法律论证中的积极理由和消极理由

法律论证中的积极理由和消极理由

杨知文^[1]

法律论证是通过提出一定的根据或理由来证明某种法律决定的正确性和正当性的活动，可以说，“理由是法律论证的基础和力量的源泉。”^[2]有学者从法律推理的角度分析说明了司法裁判场合的法律论证所运用的理由问题，认为法律推理是司法者在法律论证中运用法律理由和正当理由的过程，直接来源于实体法和程序法规则的理由是法律理由，判决的合法性最终存在于正当理由中。^[3]区分出法律论证中的法律理由和正当理由，为我们重构和评价法律论证的正当性和合理性提供了有益帮助。然而，笔者认为，把法律论证的理由区分为法律理由和正当理由，进一步的研究应该趋向于分析何种理由可以构成法律论证的正当理由，同时认识哪些理由不应被作为法律论证的正当理由。

之所以要提出这样的一种思考，主要的原因在于笔者对下列问题的一个认识。在笔者看来，目前学者关于法律论证方法论的讨论其指向与志趣多在于司法裁决的“证成”方面，而关于司法裁决的“证伪”方面却付之阙如，如果追问论证理论对于司法裁判最重要的意义，那么“评价”与“检验”也应该是不可少的重要方面。虽然说证成本身可以作为“评价”与“检验”，但是反过来说，若要对司法裁判建构一个全面的衡量体系的话，单依靠“证成”的讨论是不能自足的，法律论证还应当包含“证伪”理论。此外，从现实来看，要证明什么是不好的法律裁决，往往也要比证明什么是好的裁决要容易得多。基于以上观点，本文拟运用法律论证、法理学和逻辑学的有关原理，一方面以法律论证中的积极理由来讨论迄今为止的法律论证理论在实现司法裁决正当性证明问题上的主要观点，另一方面以法律论证中的消极理由来论述在法律论证中不能实现司法裁决正当性证明的各种辩因，并分析这些要素的不同类别及形成原因；最后，通过对法律论证中积极理由和消极理由的总结，旨在阐明建构一种全面的司法裁决理由评判体系。

一、法律论证中的积极理由

本文所称的法律论证中的积极理由，是指能够为司法裁判提供正当和合理的证成的理由，是人们认可和接受司法裁决正当性和合理性的有效根据。我们知道，对于司法活动而言，通过法律论证来实现某种结论的正当性和合理性有其自有的一套要求，只有符合这些要求的法律论证才可能完成对裁判正当性和合理性的证明，符合这些要求的法律论证所运用的理由就是法律论证中的积极理由。

1.一般案件法律论证中的积极理由

在法律论证研究中，最为悠久的传统方法就是形式逻辑方法。在这种视角下，形式有效性被当作法律论证的正当性和合理性标准，法律论证可接受性的一个必要条件就是支持该证立的论述必须是逻辑有效的论述，另一个条件是证立的理由依据法律标准是正当的。^[4]这种形式逻辑的方法一直表现为大陆法系国家形成和证明司法裁决的推论模式，据此，某种形式的三段论推理通常被看作是法律论证的核心所在。在一般的简单案件裁判中，司法裁决就是通过把已认定的案件事实置于相关的和可适用的“有效法律规则”统摄之下推导得出的结论。在这种背景中，考察法律论证中的积极理由显得比较明确。直接来源于有效法律体系中的实体规则、认定为真的案件事实及其证据和证据法规则、法官所采用的有效逻辑推理形式都成为正当和合理的法律论证中之重要的积极理由。我国学者张保生教授从考察法律推理首先是运用法律理由的视角说明了这些理由的意义，他指出，审判活动由依据抽象原则发展到直接依据精确规则是一个巨大的进步，它奠定了法治的基础，增强了审判的确定性。^[5]笔者认为，由有效法律规则所保证的法律理由属于法律论证中积极理由的主要组成部分。

通过考量法律推理的逻辑机制来说明司法裁判，有些学者对此进行了发展。他们认为，法律规范不单只是由事实构成要件和法律效果两部分构成，法律规范都包含有立法者的价值判断；任何一个法律构成要件都必然是事实要素和价值要素的复合体，承认这个复合体是承认行为主体应该承担法律效果的充分条件。另外，法院在认定案件事实时，不仅要对案件事实是否符合相关法律规范的事实构成要件做出认定，而且要对事实进行价值判断，亦即判断该案件事实是否与相关法律规范中所预设的价值判断相符合。^[6]“价值判断是法律推理的灵魂”，它使得案件事实和相关法律规范的同一性得到确认。^[7]因此，只有法官经过认定待判案件的事实特征符合相关法律规范的事实构成要件，而且对该案件事实的价值判断与法律规范中立法者的价值判断相符合，对该案件事实才可以赋予法律规范所预设的法律效果。笔者认为，这种解读法律适用的观点具有重要的价值，它不仅明确区分了科学推理与法律推理在应用中的不同特点，而且强调了法律活动中的特别之处，这对于全面认识法律论证中的积极理由具有重要意义。据此，我们要关注价值判断在司法裁判中的重要功能，法官对案件事实和相关法律规范所做的价值判断上的一致也是法律论证所必备的积极理由。

以上表明的是在一般案件法律论证中的积极理由，而对于不能通过有效法律规则以逻辑推论直接得出裁判结论的疑难案件而言，司法裁决证明活动则表现为一种“法律发现”和“在开放体系中论证”的过程。一般来说，法律发现的作用场域就是出现在不可直接应用法律的情况中，依郑永流教授的观点，所谓不可直接应用法律是指案件事实与法律规范不相适应，于此法律判决形成的关键就在于要解决二者之间相适应的问题。^[8]在这种情况下，一个自身封闭的法律可能不能实现以上要求，只有通过“在开放体系中论证”，并以各种可能理由找到不同阶段结论的正当性来获得可适用的法律规范。

2.在开放体系中论证的积极理由

应当指出的是，主张打破法律封闭主义观念而在开放体系中论证代表了在法律适用观念上的一种全新态度，它赋予了法律方法论以动态性、开放性的特征，代表着法学的研究领域和思维方式发生了根本性的转变。对此有学者指出，随着人们对事实与规范二分模式的批判，关于事实与规范的新理论模式得到确立，这就是事实与规范不是单纯的截然二分，在法律实践中二者是能动的相互对应的关系，因此，法律适用既要从事实出发来寻找恰当的规范，又要从法律规范出发趋向于具体的法律事实。在司法裁判中主张事实与规范相互对应的意义就在于，它“打破基于事实与规范二分的封闭模式，主张在敞开的体系中论证。”^[9]同时，依据哲学诠释学的观点，人们“理解和解释法律就是要透过人类之间与其对象之间的交往行动，规范性的法律文本并不仅仅限于书面的文字形式，而且还包括语言和行动的方式。从这一方面即彰显出，法律的意义世界呈现为一种动态全面的过程。”^[10]可以说，方法论上思维方式的转型为在开放体系中论证提供了重要的理论平台，由此我们认为，实践性的法律论证只有在开放体系中才能得以开展，裁判理由成为一个开放性体系中的理由。

与在开放体系中进行的论证相适应，有些学者提出了一种新的法律论证方法，即从商谈程序的视角来考虑法律论证。在这种被称作对话的方法中，法律命题根据理性商谈的特定规则来获得支持，法律论述被看成是一场关于某种法律观点可接受性对话的组成部分；论述的正当性和合理性就取决于商谈程序是否符合可接受性的某些形式标准和实质标准。^[11]例如，德国学者阿列克西以分析哲学为基础和工具，以理性论辩理论建构了自己的程序性法律论证理论并提出了一组普遍实践论证的规则和形式。他主张把法律论证作为普遍实践论证的特殊形式（亦即“特殊命题”），倡导寻求符合理性的法律论辩理论，他指出，理性法律论辩理论并不是、也不可能保证作为结论的法律决定的百分之百的正确性，而只是说，当法律论证符合理性论辩的规则和形式由它达到的结果才可以被称为是“正确的”。^[12]我国学者张继成教授依据荷兰学者爱默伦等人的批评性论辩理论把司法裁判应当遵循的理性论辩规则概括为七个方面：（1）当事人论辩权利保证规则：任何人都不得以任何不正当理由剥夺双方当事人充分行使自己的主张权、举证权、挑战权和防守权等；（2）举证责任分配规则：司法活动参与者必须充分证立自己的主张，要拿出有力的证据来说明自己的主张具有充分的法律依据和事实依据；（3）相关性规则：只有提出对其主张具有证明作用的证据，其主张才能得到有效辩护，一方对对方主张的质疑、抨击必须与另一方确实已提出的主张有关时，驳倒对方的主张才有实质意义；（4）出发点规则：论辩双方以及法官都不能把错误的命题当作证明自己主张的前提，也不能将正确的前提排除在出发点之外，并且不得错误地把另一方未表达的东西当作前提来提出，或者否定对方留有余地的前提；（5）识别规则：用来支持自己主张的前提必须有判别其是否合法性、真实性、关联性、充分性的证明标准；（6）一致性规则：法律论证过程中的所有命题不得相互矛盾；（7）有效性规则：建构法律命题的推理形式必须是逻辑有效的；（8）结束规则：主张获得决定性证明的一方获得其命题的正当性。^[13]

笔者认为，以理性商谈程序的规则来构建法律论证的场景，为获得具有正当性和合理性的法律判断和合理解决法律争端提供了某种理想的模型。如果说这些论辩规则可以为实现具有正当性和合理性的司法裁决提供有效路径的话，这种法律论证模式是十分有意义的，它为我们建构合理的诉讼制度和法庭论辩程序都提供了有益的方法论基础。如此而言，当法律论证符合理性论辩的规则和形式时，由它达到的裁判结论能够被称为是合理的和具有正当性的。因此，促成并保证人们获得合理司法裁决的包括程序法规则在内的理性论辩规则，都将成为法律论证中的积极理由。

当然，在理性论辩不同阶段上人们证明其主张所使用的种种正当依据和论点，是在开放体系中法律论证积极理由的实质内容。笔者发现，对于这些实质性理由，学者们做了殊途同归的说明，他们的论述向我们展示了理性法律论辩中积极理由所具有的一种开阔和生动的图景。例如，在阿列克西看来，^[14]为了证立（内部证成中）每个具体推导展开步骤所需要的规则，就必须既深入思考事体的特性，也深入思考规范的特性；这是外部证成所进行的事情，在这个证成活动中，所有法律论辩所允许的论述都是可能的。^[15]荷兰学者娄德也说到，“对话游戏的参与者并非受限于一组固定的论据、陈述和前提；在对话游戏中，新的事实、规则、理由等可被随意引入其中；提出用以支持陈述的理由不必基于既有的规则的适用。每个理由，若被接受，即可允许作为对陈述的证立。”^[16]德国考夫曼教授也侧重坚持一种较为自由的开放的理由体系，他指出，只存在一成不变的四种“要素”，这业已被证明有误；还要许多这四种要素之外的能说明法律判断的辩因：如法之确定性或正义的保障、结果评价、是非感、实用能力、法之统一性等等，可能的辩因之数量在根本上是无限的；不存在解释标准的一成不变的目录，存在着无数的辩因，在没有什么占主导的理性商谈中，一切应是允许的。^[17]

诚然，在开放体系中论证的积极理由呈现出开阔和广泛的特点，也并不意味着我们不能在概括的意义上对其进行分析。对此，有的学者从动态证明的角度理解司法裁判过程，认为裁判的法律理由的整体构建活动必然包含对法律的解释和对事实的认定，而且，这种解释和认定过程又必然是在包含众多法律和事实争点以及一系列“为什么”的提问下，不断后退、不断说明进一步的理由，直至获得某种具有包含分歧意见的“最终依据或理由”，并作出判断选择的过程。因此，裁判的法律理由不仅指作为法律根据和案件事实逻辑结合并支撑裁判结果的综合性的理由，而且还包括支撑对法律条文的字、词、句的理解和说明、支撑对案件事实不同方面的认定以及揭示它们在法律上的逻辑联系的个别理由。^[18]据此，在一个具体案件的裁判中，法律理由包括对法律做出一定解释的理由，对案件事实做出认定的理由以及揭示法律根据和案件事实具有法律上的逻辑联系的理由。

至此，我们可以把从不同层次上获得的法律论证中的积极理由做出概括。既然法律论证以实现司法裁决的受众接受为目的，法律论证中的积极理由就是实现正当和合理的裁决结论的正面因素。如前所述的具有普适性的法律规则、认定为真的案件事实及其证据、法官所采用的合理论证形式，是法官会普遍选择的法律论证之有效根据；此外，保障并促进人们在开放的体系中获得合理裁决结论的理性论辩规则，以及作为内容的实质论辩根据，都构成了成功的法律论证中的积极理由。

二、法律论证中的消极理由

与法律论证中的积极理由相反，消极理由所指称的是在法律论证中不具备正当性和合理性的论据，它们是不能被用来证明司法裁决的理由，是法律论证应该避免适用的理由。法律论证中的消极理由是人们拒绝接受由其推导的裁判结论的决定性理由。考察法律论证中消极理由的思维根据在于，在我们寻求司法裁决正当理由的积极思维下，也应该考虑避免走进一些可能的误区，我们应该确立一种界限，依靠它们足以能够将一些不正当的“解决方案”排除在外。

笔者认为，研究法律论证中的消极理由具有重要意义。首先，如同本文开篇所言，目前的法律论证理论大都把研究旨趣放在如何获得司法裁决证明的有效理由上，而对如何使法律论证避免适用非正当的和无效的理由问题关注较少，对这个问题需要我们秉持消极理由的观念。以消极理由为论题研究法律论证就可以为人们鉴别法律论证的好坏、拒绝不合理的司法裁决提供支持。其次，对于司法实践而言，研究法律论证中的消极理由可以为法官提供自我评价的工具，促使法官自觉对其法律论证过程和裁决结论进行检验，培养法官自觉限制司法恣意的理性精神。

1.法律论证中的消极理由类型

从总体来看，在法律论证中由于对不同方面或不同性质的有效论据或规则的违反，形成了多种不同类型的法律论证消极理由，它们都是支持司法裁决正当和合理的无效根据。具体来说，笔者把法律论证中的消极理由归结为以下七种类别。

（1）适用不当法律规范的消极理由

一般来说，在面对一个待判案件时，法官都应该首先考虑从现存法律规定出发来评判案件事实，以期能够为案件的处理寻找到国家制定法上的认识，这也是现代国家制度下法官所拥有的公认职能的要求。在这种法律适用的一般框架下，如果案件事实认定正确，却不能找到与调整其问题相适应的法律规则，或者错误适用了不属于调整此类案件的法律规范，由此而为的司法裁判也就不具备正当性和合理性，被错误适用的法律规范就成为法律论证中的消极理由。同时，尽管认定的案件事实与相关法律规则事实构成要件相符合，但是由于法官错误的价值判断导致了应该适用该规则而没有适用，或者不应该适用却适用了该规则，造成此种结果的错误价值判断就是使裁判趋向不可接受的重要原因，它也成为法律论证中的消极理由。

此外，笔者认为，因适用不当法律规范导致法律论证中消极理由的情形还包括适用本身不具备正当性和合理性的“法律规则”来进行司法的场景，亦即运用“恶法之法”（例如在二战时期德国纳粹集团适用其确立的不正当法律）或运用不具有可普遍化性的法律、已经被废止的法律以及不能从公认的渊源中有效得出的法律来对人们的行为进行定性和裁判的情况。在现代国家中，这种适用本身不正当规范进行裁判的事例还可能有多种表现，例如，在我国现实中发生的某些法院依据违宪或违背上位法律而又不具备特殊适用条件的地方性法规或行政规章进行的判案就是如此。

（2）认定案件事实错误的消极理由

在许多案件中，虽然法官所选择的法律规范和价值判断是正当和合理的，但是由于认定案件事实的证据虚假或不充分，由此导致了所认定的案件事实与客观情况不相符合。在这种情况下通过法律规则和不真实的案件事实做出的司法裁决就会是一种错误的裁判结论。这就是司法实践中造成冤假错案的一个重要原因。例如，在佘祥林案中，当事人佘祥林根本没有杀害他的妻子，而法院根据错误的证据以及在没能实现刑事诉讼法律规定的证明标准的情况下就认定其杀人的事实成立，由此适用刑法中关于故意杀人的规范判处佘祥林十五年有期徒刑，这就是一个十足的冤假错案。

许多冤假错案的教训说明，要使所认定的案件事实能够真实反映案件事实客观情况，证据就必须是真实可靠的，而且通过证据对案件事实的证明也要达到一定的证明标准（例如，我国刑事诉讼法规定，有罪判决的证明标准是必须达到案件事实清楚，证据确实充分）。相反，如果证据不真实可靠，或者只有一些证据是真实的但是不能达到法律规定的证明标准，那么认定的案件事实就可能是不清楚或根本就是错误的；这时法律规则无论有多么的正当、合理，裁判结论都不会具有任何正当性和合理性。所以，虚假的证据、由虚假证据所认定的错误事实、不能达到法律所要求的证明标准的证明以及根据它们所形成的关于案件事实的陈述都将会成为司法者在法律论证中的消极理由。

（3）形式谬误的消极理由

逻辑学认为，某种论证正当和合理的一个必要条件就是其推理必须是逻辑有效的论述。对于法律推理和法律论证而言，这个条件也是应该被满足的，只有当整个论述形式在逻辑上有效时，才能从作为前提的法律规则和事实陈述中得出裁判结论。在司法中，逻辑有效的论述是法官证成裁判结论的合理支撑，但是，当论证中有违反形式逻辑有效规则的错误时，就会产生形式谬误，存在形式谬误的论述及其推理就形成法律论证中的消极理由。

按照形式逻辑有效的原理，对于一个有效的推理来说必须满足一定的规则，是这些规则塑造了正确的逻辑形式（演绎或者归纳论证），相反，违反这些规则即构成形式逻辑谬误。例如，违反了“一个有效的定言三段论必须刚好包含三个词项且每个词项在整个论证中必须有相同的含义”这个规则就会产生所谓的“四词谬误”，等等。对于逻辑有效性在司法裁判中的意义，美国法学家亚狄瑟指出，在法庭上倘若不运用逻辑的形式规则，我们不可能主张自己的立场“公正且持久”，我们不可能单凭法令便做出判断；谨守逻辑形式并避免谬误可以说服别人，并给予司法判决正当性，将迷惑与含混不清的事物一扫而空。^[19]

（4）实质谬误的消极理由

实质谬误主要关涉的是由于推理前提的内容或情境违反一定的规则所导致的论证错误。与形式逻辑解决“说的形式如何”问题不同，实质逻辑要解决的是论证的实质内容问题，即“应该说些什么以及如何陈述”。对于论证中出现实质谬误的原因，笔者认为，从根本上来说主要在于推论使用了不相关的前提。从论证逻辑学上说，在论证中一个前提要成为接受主张的好的理由，首先它应当与所支持的结论相关，这就是前提或理由的相关性问题。如果不符合这种相关性要求就会产生论证上的实质性谬误，因为用以支持这种论证的前提或理由是论述中与结论不相干的前提。

对于法律论证中的实质谬误，亚狄瑟给我们列举了诸多类型，他认为，实质谬误在法律专业里通常通过诸如以下的方式来进行，如“诉诸怜悯”、“诉诸不当权威”、“诉诸群众”、“诉诸恐惧”、“诉诸无知”、“人身攻击”，等等。例如，无论在民事或刑事诉讼，在许多法庭的审判过程中“诉诸怜悯”都很常见，这种论证通过规避有关的争点，只是求取阅听者在情绪上的慈悲、同情心和利他心，以得到所想要的结论。法官或人们之所以会接受这个论证，经常是因为说话者诉诸了怜悯而不是因为法律、事实和论证的力量。^[20]因此，对于一个正当的具有可接受性的法律论证来说，这些使论证导致实质谬误的各种理由应该被看作是法律论证中消极理由并且应该予以避免。

（5）违反理性论辩程序规则的消极理由

我们知道，程序正义是司法公正的重要组成部分而且其本身具有独立的价值。如果司法过程本身违反了程序性法则，通过这种活动获得的对案件事实的认定和选择适用的实体法律规则也不可能是正当的和合理的，以它们为推论的裁判结论也是不正当的和不具有可接受性的。司法现实表明，程序违法也是导致冤假错案的重要原因，例如通过刑讯逼供迫使当事人认罪、任意剥夺一方当事人的辩护权等都可能带来裁判的不合理或不正确。

对法律论证来说，特别是从理性对话的视角来建构的法律论证，合理和正当的司法裁判过程不仅要遵守已表现为制度的程序法规范，而且还应当遵循能够保证法律论证理想进行的理性论辩规则。任何对有效程序法规范的违反和对理性论辩规则的破坏，都只能形成正当和合理的法律论证中的消极理由。实际上，我国刑事诉讼法有关非法言词证据排除的规定正是为避免在司法中适用此类消极理由的一个具体体现，这个规定要求，采取刑讯逼供或以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集的证人证言、被害人陈述、被告人供述等，不能作为定案的根据。

（6）违反法律融贯性的消极理由

把融贯性理论应用到法律领域是法学研究的重大进步，法律论证的融贯性关注的是裁判理由能否形成一个融贯的整体，在这些理由之间能否形成一个相互支持的结构。^[21]学者麦考密克从一致性和协调性两个方面来理解法律论证的融贯性问题，他认为，一项法律上的根据，应当是既能得到原则支持的，又必须不能同业已确立的拘束性法律规则相冲突。^[22]下面笔者也从这两个方面来说明识别因违反法律融贯性形成的法律论证消极理由的重要意义。

在法律体系内，融贯性首先表现为法律之间的一致性。一致性是法律所应当具有的形式价值，也是“良法”所必须具备的形式上的特殊品质。在司法裁判中，一致性论证要求法官所确立的裁判理由应该与已生效的和有拘束力的制度规则相一致。在疑难案件的场合，尽管法官可以不立基于现有的有效规则来对法律做出解释或是创制新的规则，但是法官有义务不违背既定的法律规则进行解释，也不能创制与之相冲突的新规则，法官仅仅能够给出不与既存法律相矛盾的裁判规则。如果是适用了冒犯既定和有约束力的有效法律规则的裁判规则及其根据，就会造成法律体系内部的矛盾性，这些裁判规则及其根据只能作为法律论证中的消极理由。

法律融贯性的另一特征就是不同法律规范及其相关根据必须具有协调性。协调性经常被用来形容事物之间相互配合的适当性，协调性对于一个成熟的法律制度来说，意指不同的规范只有联结在一起通盘考虑才有意义，它反映了法律制度在整体上以及不同法律规范所共有的价值信念和理念追求，它往往也是人们的风俗、道德观念和生活方式在法律上的表现。依据协调性论证的标准，如果裁判的某些规范和实质性理由不能与调整该类案件法律体系的价值或精神相符合，或者与一般性法律原则相背离，那么这些规范和实质性理由与法律体系就不是协调的。违背法律体系原则和价值追求的规范和实质性理由就是应该被避免提出的法律论证中的消极理由。笔者认为，从法律协调性的角度对法律论证中消极理由的考察，也是各国法院在涉外案件裁判中坚持适用“公共秩序保留”原则的依据。

（7）导致不可欲后果的消极理由

对于司法活动是否要考虑裁判所可能造成的后果一直还是人们所争议的问题。笔者认为，从考虑后果出发的论证应该成为作为理性论辩的法律论证的重要组成部分。通常看来，一定的行为总会导致某些后果的出现，而法官或法院通过司法手段对某个案件做出裁决是一种公共行为，既然它是行为就被限定为它也要带来某些后果。只有那些能够带来我们可以接受的后果的裁决才是我们应该追求的和给予肯定性评价的结论。麦考密克也指出，法律规则并不是要陈述事实，而是要设定行为的一般模式，继而在两个相异的规则之间做出选择，意味着在两种被认为是不同的社会行为模式之间做选择；在具体的社会情景中，适用这项还是那项规则获致的后果会大为不同，正是这种后果的差异决定了区别的内容。所以，法官理应对摆在其面前的各种可供选择的裁判规则所可能造成的后果予以考量，以权衡利弊。^[23]

从后果角度来认识法律论证，对不同裁决的后果评价就成为正当的司法裁判所必须考虑的重要因素。以此而言，能够使裁决带来可欲后果的裁判以及判定这种后果可欲的那些根据，成为人们接受裁决正当性和合理性的积极理由；相反，如果可能的裁判结论将会给人们带来不可承受的后果，这种后果通过包括法律上在内的多种标准被评判为不可欲后果，那么支持这种可能的裁决的各种理由就应该是不可取的理由，是法律论证中的消极理由。当然，评判裁决各种可能后果的性质以及后果可欲与否的标准值得我们专门予以研究。^[24]

2.批判性检验是法律论证中消极理由的识别方法

以上本文论述了法律论证中消极理由的含义及其类型，接下来需要讨论的是，我们如何才能识别这些情形的消极理由以便在法律论证中避免运用它们呢?笔者认为，要清楚地审视法律论证中的各种消极理由就要对法律论证过程进行以批判性思维为视角的检验，批判性检验是法律论证中消极理由的识别方法。

关于批判性思维的研究近年来逐渐成为逻辑学和教育学等领域关注的热点，在司法领域倡导批判性思维则可以为增强司法者的法律技能作出贡献，因而也应该成为法律理论的研究对象。依据国内目前有关批判性思维教科书的观点，对批判性思维的含义可以做以下表述，即批判性思维是一种有目的的、自我校准的判断，这种判断导致解释、分析、评估、推论以及对判断赖以存在的证据、概念、方法、标准或语境的说明。^[25]对于以批判性思维的视角对法律论证过程进行的检验，张继成教授指出，这是判定法律论证是否具有合理性和司法判决是否具有可接受性的试金石和操作性标准，它理所当然地成为合理法律论证的有机组成部分。笔者认为，把批判性检验作为识别法律论证中消极理由的方法，可以培养法官为进行合理的法律论证而避免适用不正当理由的预见性，增强做出正确的裁判结论的自主性和能动性；对于当事人而言，通过批判性检验识别法律论证中的消极理由就能够让自己合理地提出法律主张及其根据，同时有效地拒绝法庭不正当的裁决。

通过批判性检验对法律论证中不同类型消极理由的识别有不同的展开进路。具体言之，对适用不恰当的法律规则的检验可以通过考察立法目的或者法律渊源的正当性和权威性来进行；对认定案件事实虚假的案件，可以通过评估案件证据的质量以及重构得出事实结论的证据链条等来检验；对于形式逻辑的谬误，可以通过检验所运用的某种论证的结构形式获得判断；而对于实质逻辑的谬误，“不仅要检验论证结构，还要检验论证的‘文脉’，例如考察由谁提出诉讼、其目的何在、论证的诉求对象是谁等问题所组成的整体环境”；^[26]对违反理性论辩规则理由的识别可以通过检视在诉讼过程中司法人员自觉遵守相关程序和保障当事人各种论辩权利的状况来实现；判定因违反法律的融贯性而形成的消极理由，则可以检验论证的内容或实体，有时还需要考察人们可相互理解的某种共同体的生活方式；对于因导致不可欲的后果形成的消极理由的认定，可以通过评判各种可能后果的性质以及后果可欲与否的各方面标准来进行；等等。当然，必须指出的是，各种消极理由的批判性检验方法并不是封闭性的，而是多种开放的路径。

三、结论：建构一种全面的司法裁决理由评判体系

根据本文以上所述，法律论证的正当理由可以从积极理由和消极理由两个方面获得说明，同时它们也直接或间接地决定了作为最终结论的司法裁决正当与否的“理由逻辑”。依本文来说，只有寻求正当和合理的法律规范，依据认定为真的案件事实，遵循有效的论证形式和理性论辩规则，以及适用良好的根据作为这些判断的积极理由，法律论证才能够实现正当性和合理性以及受众普遍接受的目标；而如果法律论证违反了法律的实体、程序规范与逻辑规则，抑或使用不符合法律一致性和协调性要求的因素引起的对法律融贯性的破坏，以及对裁判不可欲后果的追求，都将是法律论证具有可接受性的消极理由，构成人们拒绝司法裁决的充分根据。

笔者认为，认识法律论证中的积极理由和消极理由，为我们评价司法裁判的正当性和合理性拓展了新的视阈，人们对司法裁决的理由问题也有了一个新的评判体系。在笔者看来，对法律论证中的积极理由和消极理由的讨论，其目的旨在就是要以法律论证为方法建构一种全面的司法裁决理由评价体系。这种司法裁决理由的评价体系，不仅能够从“证成”的角度来评判司法裁决正当性的情况，也能够从“证伪”方面来检验对司法裁决的正当性评价的质量，它们都构成了促使人们证明、反思、修正以及支持或否定某一司法裁决所不可或缺的基本维度。其实，我们以此也可以看出，司法裁决的理由评价体系是一种非常复杂和丰富的体系，而且随着现代司法和新型诉讼的发展，特别是在司法能动主义的司法哲学影响下，只有从全面的视角来发展司法方法理论，建构全面的司法理由评判体系，才能进一步推动司法裁决的正当性和合理性的完整实现。正是因为这种对司法推论方法和裁判结论理由全面视角的建构，才能恰当地展现司法活动过程的特性，才能有助于推进司法裁判的正当化进程，实现司法公正。

【注释】

[1]杨知文，男，中国人民大学法学院法理学专业博士研究生。感谢我的硕士导师张继成教授曾对本文写作给予的指导和建议。

[2]张晓光：《法律论证中的理由逻辑》，载《经济师》2008年第1期，第94页。

[3]张保生：《法律推理中的法律理由和正当理由》，载《法学研究》2006年第6期，第82页。

[4]［荷］伊芙琳·T·菲特丽丝：《法律论证原理》，张其山，焦宝乾等译，商务印书馆，2005年版，第11页。

[5]张保生：《法律推理中的法律理由和正当理由》，载《法学研究》2006年第6期，第84页。

[6]张继成：《从案件事实之“是”到当事人之“应当”——法律推理机制及其正当理由的逻辑研究》，载《法学研究》2003年第1期，第68页。

[7]张继成：《价值判断是法律推理的灵魂》，载《北京科技大学学报》（社科版）2001年第1期，第65页。

[8]郑永流：《法律判断形成的模式》，载《法学研究》2004年第1期，第142页。

[9]焦宝乾：《事实与规范的二分及法律论证》，载《法商研究》2005年第4期，第52页。

[10]焦宝乾：《法律论证导论》，山东人民出版社，2006年版，第110页。

[11]［荷］伊芙琳·T·菲特丽丝：《法律论证原理》，张其山、焦宝乾等译，商务印书馆2005年版，第16页。

[12]［德］罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社，2002年版，第361页。

[13]张继成：《可能生活的证成与接受——司法判决可接受性的规范研究》，载《法学研究》2008年第5期，第14页。

[14]阿列克西认为，法律论证可以区分为两个层面的证成：内部证成和外部证成。“内部证成所处理的是从既定的前提推导出作为其结论的法律判断之有效性”，“法律判断的外部证成不仅检验推导的有效性，而且检验前提的可靠性。”参见［德］罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社，2002年版，第274页注［25］和［26］。

[15]［德］罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社，2002年版，第284页。

[16]转引自焦宝乾：《法律论证导论》，山东人民出版社，2006年版，第113页。

[17]［德］阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社，2002年版，第148页。

[18]张志铭：《法理思考的印迹》，中国政法大学出版社，2003年版，第405页。

[19]［美］鲁格罗·亚狄瑟：《法律的逻辑》，唐欣伟译，商周出版社，2005年版，第22页。

[20]同上，第229页。

[21]蔡琳：《法律论证中的融贯论》，载《法制与社会发展》，2006年第2期，第117页。

[22]Neil MacCormick，Legal Reasoning and Legal Theory，London：Oxford University Press，1978，pp.194195.

[23]See Neil MacCormick，Legal Reasoning and Legal Theory，London：Oxford University Press，1978，p.129.

[24]基于后果的论辩作为一种法律论证形式在司法裁判中的应用，其主要关涉评判裁决各种可能后果的性质以及后果可欲与否的标准问题。对该方面的具体研究可参见杨知文：《司法裁决的后果主义论证》，载《法律科学》2009年第3期；外文文献可以参见Neil MacCormick，Legal Reasoning and Legal Theory，London：Oxford University Press，1978，pp.129151；Neil MacCormick，“On Legal Decisions and Their Consequences：From Dewey to Dworkin”，New York University Law Review，vol.58，1983，pp.239251.

[25]武宏志、刘春杰主编：《批判性思维——以论证逻辑为工具》，陕西人民出版社，2005年版，第3页。

[26]［美］鲁格罗·亚狄瑟：《法律的逻辑》，唐欣伟译，商周出版社，2005年版，第222页。