论法官在法律规范冲突中的选择适用权

论法官在法律规范冲突中的选择适用权

郭　哲^[1]

一、“李慧娟事件”凸显的法律问题

2003年底，洛阳市中级法院在一份民事判决书中，认定《河南省农作物种子管理条例》的有关内容“无效”。河南省人大常委会主任会议认为，该法院在其民事判决书中宣告省人大常委会通过的地方性法规有关内容无效，超出了人民法院审判权，其行为违背了宪法规定，要求有关方面处理直接责任人和主管领导。^[2]此案在当地人大和法院系统引起了很大的反响。为此，河南省高级人民法院在关于此事的通报上指出，人民法院依法行使审判权，无权对人大及其常委会通过的地方性法规的效力进行评判。在河南省人大和省高级人民法院的直接要求下，洛阳中院作出撤销李慧娟审判长职务，并免去助理审判员的处理决定。^[3]后经学者们的多方呼吁，李慧娟才未被撤职。

这一典型案例宣布地方性法规无效除触犯了地方立法机关的“尊严”和“权威”等法律以外的因素外，仅从法律适用层面看，主要涉及法院如何对待发生冲突的法律规范的法律方法问题。

以法律方法的角度观之，法律冲突规则属于法律解释和适用规则，解决法律冲突属于法院在个案的法律适用权的范围，法院在个案中选择适用上位法而不适用与上位法相抵触的下位法，本来是法律适用的应有之义。即使法院宣告地方性法规无效有失妥当，也可以通过二审等制度内的合法渠道纠正，有关机关没有必要动用自己的优势地位或者所谓的“监督权”，对审案法院大动肝火或者对办案法官大加挞伐。但是，问题之所以没有如此简单，除因法院尚无完整的司法权和必要的或者足够的司法权威等因素外，还因为在法治国家很平常的法律方法在我国却尚未被普遍接受和视为当然。

法院应当如何处理法律规范之间的冲突问题，即倘若地方性法规与国家的法律相抵触，法院将如何面对或者何以自处?这是一个很普遍的争议问题，即对于法律规范之间的不一致或者相抵触，法院（乃至行政执法机关）是在审判（或者行政执法）中直接作出判断，在能够确定如何适用时直接选择适用，无需一概由有权机关裁决，还是只要有不一致或者相抵触，就一概送请有权机关裁决?对此在实际适用中不同部门是有歧见的。有人认为需要一概送请有权机关处理，法院不能在审理案件时直接进行选择适用，有人认为只要能够按照法律适用规则作出选择适用，就在个案中直接确定所适用的法律，无需送请有权机关裁决。^[4]当然，法律规范冲突不限于下位法与上位法之间的冲突，同位法及准同位法之间的冲突也是常见的。多个法律规范调整相同事实，却具有不同的甚至截然相反的法律后果，就构成了法律规范的冲突。随着社会关系的日趋复杂和当今社会法治的发达，法律渊源数量庞大，且制定时间先后不一，致使法律规范冲突在所难免，甚至屡见不鲜。问题的关键是如何建立和实行一套处理法律规范冲突的机制。

二、法官在法律规范冲突中的选择适用权

在法律规范发生冲突时，法院依据法律适用规则选择确定所适用的法律规范并解决冲突，这是任何法治国家均允许的做法，也是一种古老的做法。实际上，自罗马法至当今各国实践，不管是法律明文规定还是作为一种法律上的公理，像上位法优于下位法、特别法优于普通法、后法优于前法等法律适用规则，其本身都是为解决法律规范冲突而设定和适用的具体法律规则。我国司法实践早已采用这些规则。立法法又在借鉴国外法律适用的通行规则和总结实践经验的基础上，对法律适用规则作出了系统的明文规定。立法法第五章专门规定了“适用与备案”，其内容可以归纳为适用规则、裁决机制与备案审查三个方面。其中，前两者均属于法律规范的具体适用规则（个案中的选择适用）；后者则属于对不合法或者不适当的立法的彻底纠正（变更或者撤销）。这说明，我国法律设计的解决法律冲突的途径是三元的机制。

我国立法说明明确指出，“执行机关不能根据效力高低确定如何适用”是送请有权机关裁决的前提条件，或者说立法法有关条款规定的“不能确定如何适用”时送请裁决的反面解释是，如果能够确定如何适用，就无需送请有权机关裁决或者解释。那么，在个案中如何认定“不能确定如何适用”或者“能够确定如何适用”?立法法规定的上位法优于下位法等适用规则就是衡量是否能够直接选择适用的具体规则。例如，倘若法官在审判中能够直接判定下位法的有关规定与上位法相抵触，即可给予适用上位法的规定，无需送请裁决。这也说明，选择适用与送请裁决是排斥性的选择关系，只能选择其一，不能同时并用。换言之，立法法以及其他有关法律规定不同法律规范的效力等级及选择优先适用的法律规范的规则的目的和功能，就是交给了执行机关自行解决规范冲突的钥匙，赋予直接的选择适用权。只有在依据适用规则不能解决冲突时，才通过送请有权机关裁决的方式处理。

备案审查则是釜底抽薪式地彻底解决法律冲突的程序和途径，通常与特定情况下的具体适用规则并行不悖。例如，倘若某项地方性法规与法律的规定相抵触，法官在个案中可以直接选择适用法律的规定，有权机关也可以通过改变或者撤销地方性法规规定的方式彻底解决冲突，两种途径互不排斥。^[5]

以上述《河南省农作物种子管理条例》与《中华人民共和国种子法》有关规定的冲突为例，倘若法官审判案件中认为地方性法规的规定与法律的规定相抵触，可以按照立法法规定的上位法优于下位法的适用规则直接适用上位法的规定，此时因不存在“执行机关不能根据效力高低确定如何适用”的前提而无需按照裁决程序送请有权机关裁决。而若变更或者撤销地方性法规的有关规定，则不再属于审判权的范围，只能按照立法法的备案审查程序由有权机关（全国人大常委会）处理。前者属于个案中的选择适用，后者属于备案审查，除非法官的认定与有权机关裁决的结论不一致，否则两者互不排斥。

法院在不一致或者相冲突的法律规范之间作出选择时，能否直接说明选择适用的理由，如下位法某某规定与上位法某某规定相抵触?从裁判应当说理的角度而言，如果法院在不一致或者相冲突的法律规范之间进行了取舍，当然应当在裁判理由中阐明取舍的原因和依据。但是，由于各地司法环境差异较大，一些法院因在裁判文书中评判下位法（如地方性法规）与上位法的抵触而受到责难，或者其自身因担心受到责难而不敢在裁判文书中进行选择适用的评价，致使说理不充分或者未予说理。这些问题实际上都不属于是否应该在裁判理由中作出评价问题，而是司法环境的外部影响问题。出于保护法官的需要，可以不要求不适用下位法的裁判文书必须作出如此直言不讳的说理。随着法治水平的提高和司法环境的改善，这种问题将迎刃而解。

三、选择适用权非违宪审查权

在我国，有人往往将法律规范的选择适用与违宪审查混为一谈。例如，在下位法与上位法抵触时，倘若法院直接选择适用上位法，就构成了对于下位法是否与上位法相抵触的司法审查或者违宪审查。实际上，这种司法审查不是违宪审查意义上的司法审查，而仍然仅仅是在个案中行使法律适用权，也即其当然属于法律适用的范畴。

现代法治国家对于违宪审查有不同的制度设计。现代违宪审查制度的一个核心差异是，对于违反宪法的法律，法官有无适用的义务。在制度设计上，违宪审查有集中审查制与分散审查制之分。前者乃是由专门设立的违宪审查机构（宪法法院或者宪法委员会）负责违宪审查职责；后者乃是任何法院均可以审查法律是否与宪法相抵触。大陆法系国家主要采取集中审查制；美国及其他一些普通法系国家采取分散制。^[6]

就我国宪法和立法的制度设计而言，我国属后一种情况，即尽管立法法第78条规定“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触”。由于宪法的规定通常都很原则，即便其权利义务的设定，往往都很难直接实施，其实施需要附加一系列具体条件，判断法律与宪法是否相符在操作上具有很高的难度。尤其是，法律的违宪问题是一个具有高度政治性的问题，就目前我国国家权力架构而言，不适宜普通法院进行判断，即便将来如何处理该问题，亦涉及宪政结构是否变动的重大问题。因此，目前我国法院没有违宪审查权，不宜将立法法第78条的规定作为认定法律是否违宪的适用规则，因而也就根本不存在不适用违宪的法律的问题。

但是，对于法律之下的法律渊源，通常不会涉及其是否与宪法抵触问题，判断其与上位法是否抵触通常不具有太大的操作困难，法官在审判案件时可以按照其效力等级决定其直接适用问题，即行使选择适用权。无论从国外的司法通例、我国立法法有关规定的原意以及多年来的司法实践，均完全可以认为对法律规范冲突的选择适用权是司法权的必要组成部分。因为，法院能够直接确定的法律适用，自然无需求助于制定机关，只有在确因法律规定本身的原因不能解决如何适用时，才有必要交由有权机关裁决。这种选择适用权属于法官对法律规范的“有思考的服从”，仍然属于法律的具体解释和适用的范畴，不是行使违宪审查权，根本不存在触动高压线的问题。倘若将其归人违宪审查，不仅把违宪审查的门槛降低了，而且把法院的现实地位提高了。倘若认为法官压根儿无权确认和解决法律规范冲突，那也是与立法法的规定不符。^[7]

四、法官如何行使选择适用权

1.在整体法律秩序中寻求法律答案

解决法律规范的冲突既是审判案件的必要，又是法官的司法职责。任何法律规范都不是独立或者孤立存在的，而是整个法律秩序的组成部分。在一部法律内部之间或者与其他法律的许多规范之间都存在内部与外部的紧密联系，这种有机联系构成了整体的法律秩序，这种整体又称为法律体系。正是由于这种法律秩序的整体性，法律适用通常不是对每个具体规范的适用，而是对散布在法律秩序的各个法律部门中的相关规范的适用。法律适用者寻找的不是适用于具体案件的某个规范的答案，而是整个法律秩序的答案。法官裁判案件不能局限于将争议事实仅仅涵摄于某个法律规范的事实构成之中，必须将特定的法律规范与整个法律秩序作为相互联系的内容与价值评价相统一的整体来适用，必须在整体法律秩序中瞻前顾后和左右逢源，不能只见树木而不见森林，在解决具体法律问题时通常依据并维护“法律的统一性”、“宪法的统一性”和“法律秩序的统一性”。^[8]这也就是司法所具有的维护法制统一的特殊功能。例如，倘若国家法律规定种子价格由市场决定，而地方性法规则规定种子实行省内统一定价，那么种子市场的规则就无法在全国范围内实现统一。如果法官在裁判案件时依据地方性法规，其结论必然与国家法律的要求相悖，从整个法律秩序的角度看这种结论就是错误的。特别是，法律秩序的和谐统一往往是一种理想，现实生活中的法律规范总是难以避免妥协折衷、价值评价矛盾、错误和规范漏洞，法官通过整体性地解释和适用法律规范甚至填补漏洞，实现和维护法律秩序的和谐，维护法的安定性和法制统一。正是由于规则解决法律规范的冲突，乃是法官裁判案件的应有之义。

2.尽量通过法律解释避免冲突

应当尽量按照法律解释规则，甚至可以适用文义解释以外的体系解释（合宪解释）、扩张解释、限缩解释等法律解释方法，尽可能对下位法作出与上位法相一致的解释。穷尽了解释方法而实在不能作出相一致的解释时，再认定相抵触问题。

例如，《道路交通事故处理办法》（1991年9月22日国务院发布）第13条规定：“交通事故造成人身伤害需要抢救治疗的，交通事故的当事人及其所在单位或者机动车的所有人应当预付医疗费，也可以由公安机关指定的一方预付，结案后按照交通事故责任承担。交通事故责任者拒绝预付或者暂时无法预付的，公安机关可以暂时扣留交通事故车辆。”该条规定了“暂时扣留交通事故车辆”。公安部《道路交通事故处理程序规定》（1992年8月10日发布，主要是为实施该《道路交通事故处理办法》而制定）第28条第1款规定：“预付抢救治疗费直接向医院交纳，凭据由预付的当事人保存。对不预付或无力预付的，公安交通管理部门可以暂扣交通事故责任者的车辆，暂扣的期限由各省、自治区、直辖市公安厅、局规定。”该条规定了“暂扣交通事故责任者的车辆”。从文义上看，上述两个规定中的“交通事故车辆”与“交通事故责任者的车辆”的含义显然是不同的，后者的范围要大于前者。因为，“交通事故责任者的车辆”，既可以是“交通事故车辆”，又可以是交通事故责任者与交通事故无关的其他车辆，其范围大于“交通事故车辆”。

对下位法规定的“交通事故责任者的车辆”的解释要根据其立法目的。倘若制定者无意扩展暂扣车辆的范围，只是因为表述上的疏忽而用词不当，那就属于解释问题，即在解释时衡量与上位法相应规定的对应关系，按照上位法的外延解释下位法的规定，以此消除法律规范之间的冲突。倘若制定者有意扩展暂扣车辆的范围而不是措辞技术上的疏忽，那就构成了下位法与上位法的抵触。认定下位法与上位法的冲突同样是一个解释问题，即其本身同样是按照上位法与下位法之间的体系关系得出的结论。而且，通常而言，执行者应当按照尽量与上位法相一致的解释方法解释下位法的相应规定，以避免下位法与上位法相冲突而导致的下位法规定的无效。这就是合宪解释方法。只有存在实在无法避免的原因，才不得不按照认定其构成冲突的方式进行解释。对“交通事故责任者的车辆”作目的性限缩解释更为合适，这种解释可以避免认定下位法与上位法相抵触。

当然，除法官依据适用规则解决法律规范冲突外，法律规范冲突的裁决机制及备案审查制度均具有维护和谐的法律秩序和法制统一的功能。倘若法官的正当法律适用权不能得到保障，甚至因正当适用法律而动辄得咎，法院依法独立行使审判权就徒托空言，法制的统一和尊严就失去了一道重要的保护屏障，因而对法官正当行使的法律适用权不能随意打压。即便个别裁判在法律规范冲突的认定和处理上有错误，完全可以通过法定程序予以监督，决不能动辄诉诸对法官个人的惩罚。

因此，对于不一致或者相冲突的法律规范，法院在审理案件时不但可以、而且应当首先按照法律适用规则选择所应适用的法律规范。在自身能够认定的情况下，既无需事事请示上级法院定夺，也无需动辄送请有权机关裁决。当然，倘若在选择适用上确实把握不准，或者确实受到了很大的外部压力当然可以逐级请示。只有在根据法律适用规则无法确定选择适用而必须由有权机关裁决时，才送请有权机关裁决。

结　　语

在我国，法律规范冲突和法治不统一的现象还很严重，特别是下位法突破上位法的规定或者限定的现象更是严重。肯定法院在审理案件中的法律规范选择适用权，除直接维护法治统一外，还可以对下位法的制定机关形成一种预先的外在约束和压力，减少越权立法现象。

【注释】

[1]郭哲，女，湖南大学法学院，副教授，法学博士，硕士生导师。

[2]2003年1月25日，河南省洛阳市中级人民法院开庭审理了伊川县种子公司委托汝阳县种子公司代为繁殖“农大108”玉米杂交种子的纠纷，此案的审判长为30岁的女法官李慧娟。在案件事实认定上双方没有分歧，而在赔偿问题上，根据河南种子条例第三十六条规定，“种子的收购和销售必须严格执行省内统一价格，不得随意提价。”而根据《中华人民共和国种子法》的立法精神，种子价格应由市场决定。法规之间的冲突使两者的赔偿相差了几十万元。
　　此案经过法院、市人大等有关单位的协调，法院根据上位法做出了判决：“种子法实施后，玉米种子的价格已由市场调节，《河南省农作物种子管理条例》作为法律阶位较低的地方性法规，其与种子法相冲突的条（原文如此）自然无效……”。

[3]《北京青年报》2003年11月9日转载《大河报》的报道。

[4]孔祥俊：《法律规范冲突的选择适用与漏洞填补》，人民法院出版社，2004年版，第178页。

[5]董嗥：“面对法律冲突的法官”，载《法制日报》2003年11月20日，第8版。

[6]Carlo Guarnieri and Patrizia Pederzoli，“The power of Judges a comparative study of courts and democracy”，Oxford Univerity Press，P.142143.

[7]孔祥俊：《法律规范冲突的选择适用与漏洞填补》，人民法院出版社，2004年版，第189页。

[8]卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆，2000年版，第54—55页。