凯尔生与纯粹法学

凯尔生与纯粹法学^[1]

凯尔生（Hans kelsen）为当代著名的奥国法学家，任维也纳法学教授有年。当希特勒称霸欧陆之时，凯尔生因系犹太人，不容于国社党之压迫，遂迁避于新大陆，先后讲学于美国哈佛大学与加利福尼亚大学。三十多年以前，他便倡导“纯粹法学”（Pure Science of Law）之说。维也纳的一些法学者崇奉其说者，颇不乏人。所以他所倡导的这派学说，一时曾有“维也纳法学派”之称。他的著作甚富，其中不少且已被译为法、西、葡、意、捷克斯洛伐克、波兰、希腊、瑞典、日本等国文字。中译本尚不多见。（最近中国文化服务社始出版有他的“纯粹法学”之中译本一种，系从日译本译出）他对“纯粹法学”所发表的理论，现已成为20世纪法学思想界之一重要流派。其声势之大，影响之巨，颇不可小视。本文拟对他的学说内容，略作介绍，并就管见所及，一加评论。

凯尔生以为法学所研究的对象应仅限于实际存在的法律，即“实在法”（Positive Law），而不涉及任何政治或道德上的理想，即所谓“意识形态”（ideology），因为后者属于价值判断问题，非科学所能解答。凯尔生的“纯粹法学”所最着重之一点，便可说是要将政治或道德上的理想，完全排除于法学范围之外。他认为唯有这样的“纯粹法学”，才真正是一种科学。

通常研究法律的学者，往往必谈“正义”（Justice）问题，一若法律的概念之中，非具备正义这个因素不可。但依凯尔生的看法，法律与正义，乃为截然不同的两个概念，不应混为一谈。其将法律与正义混为一谈者，无非欲为某种社会秩序（Social Order）有所辩护，于法律本质之理解，并无裨补。譬如有些人认为一国之法律，必须承认某种最低限度的个人自由及私产制度，始能谓为合乎正义，而成其为法律。假如我们采取这种观点，那我们便不能不说像实行社会主义的苏联和往日实行法西斯主义的德意便都无法律之可言了。然而这种观点，实仅代表一部分人的政治偏见，具体言之，即代表那些赞成资本主义的民主政治者之一种偏见而已。从科学的立场说，资本主义的民主政治，不过是可能的社会组织方式之一，其与社会主义、法西斯主义之为可能的社会组织方式，正无不同。在客观的认识上，我们没有任何理由说采取前一种组织方式的国家之法律方为法律，而采取后两种组织方式的国家之法律即非法律。所以凯尔生坚持法律的概念之中，决不应含有政治或道德上的价值判断在内；法学的研究仅应认定实在法为对象而加以理解，而不应加以批评——既不必加以赞扬，也无须加以诅咒。易言之，纯粹法学所研究的法律，乃是“实际上系如此的法律”（What the law actually is），是“现实的法律”（real law），而不是“理想中所应有的法律”（What the law should be）、不是“正当的法律”（Just law）。

但此所谓现实，与自然科学中之所谓现实，在性质上仍属有别。自然科学中的现实——即自然的现实（natural reality），是藉因果的关系（causal relation，causality）而表现，而法学中的现实——即法律的现实（Legal reality），却是藉规范的关系（Normative relation，normativity）而表现。假如甲现象发生时，乙现象亦将或亦必随之发生，这是因果的关系；假如甲现象发生时，乙现象亦应随之发生，这便是规范的关系。因果的关系是“实在”（is，Sein）的关系；规范的关系是“应为”（Ought，Sollen）的关系。法学中的现实，即指规范的关系而言，所以凯尔生特称法学为“规范科学”（Normative Science，Normwissenschaft）。

法律的现实既与自然的现实有如此之区别，故法律之所规定，纵在实际上不完全为人所遵守，仍无碍于法律之为法律。假设法律中有一规定禁止人为偷窃行为，而凡为偷窃行为者，应予惩罚。假设实际上竟有某甲为偷窃行为，或乙为偷窃行为而并未受罚，该法律之规定究仍不失其为具有拘束性（Validity）之法律。我们甚且可以说:唯其因为在实际上人的行为可能不遵守法律之所规定，法律始有其存在之必要。否则法律之所规定，倘与实际上人所表现或将表现之行为完全相符，毫无冲突，法律之规定倒无意义之可言了。譬如人是天天都要吃饭的，假如法律规定说人应天天吃饭，那还有什么意义可言？这种实际行为与法律规定之冲突，不但是可能的，而且就法律之存在言，还是必需的。不过，法律如真要实施无阻，大体上仍须与其所要控制的行为，彼此呼应，互相协调。假如法律之所规定，完全不为人所遵守，其能否长久存在，也就大成问题了。由此可知法律的现实与社会现实之间，也就是“应为”与“实在”之间，既不可距离太远，也不可距离太近，而应在不即不离之间。然依凯尔生的见解，法律之须在大体上为人所遵守，乃属于法律之“实效性”（efficacy）问题，应属社会学之研究范围，非法学所应过问。法学所应过问者，为法律之“拘束性”问题，即法律之所以能成为法律之问题。凯尔生以为法律之实效性，虽为其拘束性所必具之一条件，但并非其发生之真正原因。法律之拘束性不能于其实效性中寻求之，而只能就法律之自身寻求之。

然则法律之拘束性究系从何而来？在解答此点以前，宜先对凯尔生之所谓法律，略予说明。凯尔生以为法律是一种“强制秩序”（Coercive order）。“秩序”系指由许多规则或规范（norm）聚合而成的一种制度而言。法律秩序有别于社会上他种社会秩序如宗教、道德者，即在法律秩序系规定有一定强制性的制裁（Sanction），予违法者以惩处，例如对其生命、身体、财产等用强制手段有所妨害或剥夺是，这是法律所必具的一基本因素；法律之所以成为一特种的社会技术（Social technique）者以此，其有异于其他社会秩序者亦以此。古今各国的法律，虽其实质内容彼此不同，但其具备此种强力的制裁，却无不一致。所以法律也正可说是一种强力的组织（an organization of force）。不过这种强力仅限于特定之人，在特定情形之下，始有权使用而已。可见法律并未绝于排除强力之行使，只系使强力成为社会或其代表机构之一种独占品罢了。

法律既是一种强制秩序，是由许多规则集合而成的一种制度，那么这种制度系如何形成？其中的每一规则系如何而获得其拘束性？上面曾经说过，法律规则之所以有拘束性，并非由于其有实效性。这也就是说法律之所以应为人所遵守，并非由于它在实际上系为人所遵守。某一事实之何以发生，绝不能用某一事实之确系发生来解答。在日常用语中，我们往往用某种事实的发生来解释某种规则的由来。譬如说:“你不应杀人，因为上帝在十诫里曾禁止杀人”，“你应该上学，因为你的父亲曾吩咐你上学”。但上帝的禁止和父亲的吩咐这两件事实，都仅仅在表面上可算是“你不应杀人”，“你应该上学”这两条规则的拘束性之来源所在；其实这两条规则的拘束性之真正来源，乃在对另两条规则之默认。“你不应杀人”这条规则的拘束性之真正来源，乃来自另一条规则“你应该依从上帝的禁止”；“你应该上学”这条规则的拘束性，乃来自另一条规则“你应该依从父亲的吩咐”。假如这另两条规则未经默认，则上面所举的“上帝禁止杀人”、“父亲吩咐上学”那两件事实，便都不能成为“你不应杀人”、“你应该上学”两条规则的真正理由。由此可以证明:某一规则之所以具有拘束性，必系恒以另一规则为根据，而非以任一事实为根据。我们如对一条条的法律规则之拘束性，追本穷源地推求下去，必可推求到最后的一条规则也就是最高的一条规则。而在此最高的规则之上，将无从推求任何更高的规则。这一条最后最高的规则，凯尔生特名之曰“根本规则”（Basic Norm，Grundnorm）。所有其他的法律规则，都系以此“根本规则”为根据而获得其拘束性；而这些法律规则，也就凭借此“根本规则”而构成一个体系，一种制度，这就是所谓法律秩序。

依上所述，“根本规则”乃是全部法律规则的拘束性之最后源泉。试更就具体之法制言之:假设我们要追问国家的某一机关——如检察官——之某种强制行为——如将某人拘禁狱中，何以能成为一种合法行为，其答复当为该强制行为系以法院之某一判决为根据。假设再问该法院之某一判决何以能具有拘束性，其答复当为该判决系以刑法之规定为根据。假使再问该刑法之规定何以能具有拘束性，其答复当为该刑法之规定系以宪法为根据，假设再问宪法之拘束性又从何而来，我们也许便要推求到最初的一部宪法了。而这第一部宪法之所以具有拘束性，便出于一个“最后的假定”（Last Presumption），即假定人的行为，应该依从该第一部宪法之所规定。这“最后的假定”便是前面所说的“基本规则”，既云假定，自无从为之证明。但必有此假定，然后我们对法律之拘束性，始能有所解释；也就凭藉着此一假定，实在法才能成为我们理解的对象。凯尔生说在法学家的意识里面，这种假定都是于不知不觉中存在着的，他不过道出人心之所同具，而使其更为明显化而已。由此观之，可知法律秩序，尤其一个国家的法律秩序，其所包含的许许多多法律规则，彼此并非立于同一平面，为一种平行的关系，而系立于高低不同的阶层，彼此保持一种上下隶属的关系。而这些法律规则，便藉那最高最后的“根本规则”来予以统一，结为一体。如此全部法律规则，便像是一个层层相叠上下相连的金字塔，可称为“法律规则之叠层构造”（hierarchy of the Norms，Stufnehau des rechts）。

以上系简略说明凯尔生的学说内容。我们还须注意:凯尔生之所谓“纯粹法学”，一方面固系将法学所研究的对象，专限于实在法，而不含有任何政治或道德上的理想成分，但他方面却也系专就实在法之形式上的构造，加以分析，并不涉及实在法之具体内容。因此纯粹法学可说是研究法律现象的一种几何学，也可说是一种“形式的法律哲学”（a formal philosophy of law）。

上述凯尔生的学说，看似相当空泛，与实际法律问题，却处处有密切关系。近代法学中的许多重要问题，在纯粹法学的学说之下，几莫不遭受无情的批判，或取得新的说明或解释。凯尔生根据他的学说，重新厘定了法律与国家的关系，国内法与国际法的关系，并且根本否定了公法与私法的区别，行政与司法的对立。他对于这些问题，在在均发抒其独到之见解，极足发人之深思。关于这些，兹姑略而不论。笔者现仅拟就凯尔生学说，提出两点，稍加论列:第一，假定我们认定凯尔生所说的前提正确，即法学的研究对象，应限于实在法，不应涉及政治或道德上的理想问题，他的法学理论之内容，是否能自圆其说，而无可訾议？第二，凯尔生为法学所划定的任务，是否从事法学研究者即应认为已足，而不必更事他求？

关于第一点，论者或谓凯尔生之所谓“根本规则”在事实上并无根据，殊难使人置信。例如英国法学者爱伦（C.K.Allen）即持此种见解。他说凯尔生之所谓“根本规则”，实即奥斯丁（John Austin）之所谓“主权者”（Sovereign）之变相。奥斯丁曾将一切法律之最后源泉，归诸主权者，意即指英国之国会而言；凯尔生则将一切法律之最后源泉，归诸所谓“根本规则”，意殆指一国之成文宪法而言。但在有些国家，根本即无明确之成文宪法，其根本规则究在何处？

即以有成文宪法的国家而言，其成文宪法本身又系根据何种“根本规则”而来？然而这种论调，在笔者看来，恐不足使凯尔生中心折服。因为任何法律秩序，终必有一最后的来源，为其拘束力之所自出。这个来源或寄托于一单纯的国会，或寄托于比较复杂的政治机构，或表现于一国的成文宪法，或表现于无成文规定的习惯或惯例，然其必然存在，却为无可置疑之事实。凯尔生之所谓“根本规则”，不啻为此种事实之一简括的说明。假如不承认此种事实，则诚如凯尔生所云，法律之所以成其为法律，便将无从解释了。从法律的认识上说，确认这种事实的存在——也就是确认这“根本规则”的存在，不但不足诟病，而且实属必要。凯尔生的学说之最大贡献，毋宁说就在其对“根本规则”与其他法律规则间之关系之阐明。凯尔生——特别是他的同道麦克尔（Merkl）——都强调指出在那法律规则之叠层构造中，自“根本规则”而下，每一个阶层的法律规则，其本身之创设（Creation），同时即为较高阶层的法律规则之适用（Application）；而其本身的适用，同时又即为较低阶层的法律规则之创设。例如就法院之判决言，其本身之创设，乃系适用“制订法”之结果，而其本身之适用，又创设了为诉讼当事人所遵行之法律规则。再就制订法而言，其本身之创设，乃系适用“宪法”之结果，而其本身之适用，又创设了法院判决所代表之法则。从最高的根本规则到最低的私人行为规则，法律规则是一步一步的趋向“具体化”（Concretization），特殊化（Specialization）。所以从动的观点看，全部法律秩序正可说是法律之适用与法律之创设互相交替、连绵不断的一个过程。而法律之为物，决非如通常人所想像，仅限于制订法而已；他若法院之判决以及行政之规章，也都为法律中之有机部分。此与晚近美国的一些唯实主义者以及欧洲大陆社会法学派的那些学者所抱的主张，正是殊途同归，不谋而合。要之，如果我们接受凯尔生所说的前提，他的学说至少就大体而言可谓能自圆其说，无可訾议。

关于第二点，凯尔生坚决主张将法学与政治道德上的理想亦即意识形态能严格划分，原与分析学派的奥斯丁无大差异，不过凯尔生的主张更为彻底而已。纯粹法学之所以命名“纯粹”，正由于此。这种主张是否妥当，可从两方面论之:

第一，凯尔生之所谓“根本规则”与其他一切法律规则相同，倘不能在实际上于相当程度内为人所遵守，即难有拘束性之可言。换言之，此种“根本规则”，亦必须具有最低限度的实效性，始有继续存在之可能。这最低限度的实效性，究将如何决定？系决诸大多数人之遵守？抑决诸少数人之意志？或决诸单纯之武力？此即一含有政治性之问题。无论答案如何，均将涉及现实政治问题，而无真正“纯粹”之足云。就连凯尔生本人，也不否认他所谓“根本规则”，本有将权力化为法律之嫌。可见纯粹法学之所谓纯粹，亦非绝对的纯粹，而不能不涉及纯法律以外的政治现实，也就无从与意识形态问题完全脱离关系。

第二，法律是最实际的，处处触及人类的实际生活。如认法律仅为逻辑中的一些概念，与人类的实际生活渺不相关，而研究法学者仅须理解这些概念，即为已足，无须他求，则此种法学势将难逃于“概念法学”（Begriffsjurispradenz）之讥，于人类社会究鲜裨益。法学研究者，除须对法律中之基本概念力求理解之外，必须更进一步研讨法律与社会现实之关系为何如，方克尽其研究之能事。论者谓法学研究者，不但应研究“书本上之法律”（Law in books），且应研究“行动中之法律”（Law in action），实不能谓无理由。故凯尔生之所谓纯粹法学，仅可作为初步研究法学者之一种引导或津梁，而不能谓法学研究者对象，即尽在于斯。不然，法学将不免徒为一种“逻辑的游戏”、无血肉、无生命、仅足供文人之玩赏而已，当为治法学者所不取。一位近代的法学者白朗（W.J.Brown）曾云:“法律除凭赖其目的而外，即一无所有”此言实在值得过分重视法律之形式构造者之深省。

1947年3月24日　珞珈山

【注释】

[1]本文原载于《思想与时代》第47期，1947年9月。