少数民族大学生权利保障现状的理论与实践审视

第二节　少数民族大学生权利保障现状的理论与实践审视

造成少数民族大学生权利观偏差的原因是多方面的。如传统文化中的极权思想、人治思想，资本主义民主思想中的消极因素，法律虚无主义，民主法制建设及教育之不足，高校管理过程中对学生权利的漠视等。宏观审视，主要是：

一、认识上的不适应——对高校普法教育的审视

教育行政机关、校方以及教职工，尤其是直接从事学生管理工作者等的教育法律意识不强，有法不依、执法不严的现象普遍存在，不能结合民族高校和民族学生自身实际来制定相关的教育法律法规和校规校纪。《法律基础》课程开设的最终价值目标，应该是构建当代大学生的现代法律意识。但在长期的教学实践中，作为一门公共基础课，口头上重视，实践中漠视，要么课时不能保证，要么师资力量欠缺，甚至时至今日，在有些人的头脑中还认为这门课可有可无，尤其是2006年以来，新的课程改革将之与思想道德修养合二为一，大大缩减了法律基础部分，更是助长了上述认识。这不能不说是一个缺憾!况且，法律素质的养成本身就是一个漫长的心理和文化的积淀过程，不可能一蹴而就。比如近年来，食物中毒、火灾、传染病、故意伤害、非正常伤亡等威胁学生人身和财产安全的校园安全事故之所以屡屡发生，原因固然是多方面的，但根据调查分析，绝大部分原因还是责任事故，并非不可预见。有些学校忽视安全教育，没有真正把安全工作摆上重要位置，责任意识淡薄，制度不落实，措施不得力，存在不抓不动、时冷时热甚至抓而不动、置若罔闻的现象^[4]，说到底还是对校园法制教育的认识不到位，没有对校园普法教育以应有的重视和地位所致。

二、管理制度上的不适应——对我国教育法制的审视

改革开放以来，我国教育法制建设取得了巨大成就，以相当于“教育宪法”的《教育法》为基础的中国特色的教育法律体系已初步形成，加上地方人大和政府颁布的各具特色的地方性教育法规与规章和各高校授权制定的大量的学校规章制度，为学生管理法治化提供了坚实的法律基础与保障。但由于起步较晚，按照法制现代化来衡量，我国的教育立法还不够健全，规定权限的条文多而规定责任的条文少，一般性、号召性、务虚性内容多，而写实性、具体性、操作性内容少，其中有关保障大学生权利的内容更加单薄。与其他国家相比，无论在数量上，还是在质量上，都还存在不小的差距。近年来，不断发生的学生状告母校案，直接原因是学生管理行为违法，但最根本的还是缺乏法律的保护。具体表现为：

(一)下位法律或制度滞后问题相当严重

在我国，由于众所周知的原因，民众的整体法制意识不强，尤其是基层司法人员素质良莠不齐，因此，实践中下位法律制度背离上位法律制度的现象时不时地会表现出来，尤其是高校规章相当混乱，有些根本就不符合法治精神，可诉性弱，抽象宏观的多，政治宣言、政策口号性的多，具体可操作的则比较少。如学校以不许未交学费者注册上课，或即使迫于政府有关“绿色通道”之压力、注册后仍然会想方设法设置重重障碍，以所谓的“用软办法迫使学生交费”，如不准欠费者参加考试、不准评优选先和参加社会活动等方式施加压力的做法与教育法的规定就是相矛盾的。新的《普通高等学校学生管理规定》第十条“未按学校规定缴纳学费或其他不符合注册条件的不予注册”与国家多次强调的“不能让一个学生因家庭困难交不起学费而辍学”的政策宣传相违背。新规定第59条规定“学校对学生作出的处分决定应当包括处分和处分事实、理由及依据，并告知学生可以提出申诉及申诉的期限”，但现实中许多高校的处分文件相当简略，大部分缺失明确告知学生可以申诉以及申诉期限、如何申诉等方面的内容体现，理由及依据阐述也非常简单。“立法”的粗糙，给“执法”人员特别是学生管理人员留下较大自由裁量的空间，导致“执法”和管理上的随意性。就宪法而言，尽管80年代以来我国高等教育中的宪法权利保障状况有了较大的改善，但问题大量存在，比如长期以行政管理为主而很少依靠法律管理的形式和手段以及制定的政策很少考虑过合宪性问题。高校制定的内部规范性文件，在涉及学生权利和义务时，往往对权利作限制性规定，对义务作增加性规定。比如司法实践中，法院对关系学生宪法权利的诉讼往往采取不介入的态度，法官的执法意识与水平、理论水平等都不能与我国教育法制建设的需要相吻合。加之法院和检察院对抽象教育行政行为又没有司法审查权，对教育活动中产生的纠纷和案件在认定性质、受案标准的掌握以及解决上随意性很大，教育行政执法和司法明显地表现出承受能力严重不足，办理案件质量低下，一些纠纷得不到及时有效的解决，违法行政得不到纠正的现象，学生对通过法律途径解决矛盾纠纷失去信心，教育法就会失去实效，整个教育法律制度就难以运转。比如有关高等教育宪法权利保障的立法落后，明显存在重实体轻程序、重义务轻权利、重权力赋予轻权利救济的陈旧观念。不论是教育法、教师法还是高等教育法，对于高校学生合法权益受侵害的司法救济渠道都没有作出明确的规定或存在很大的缺陷。

(二)法律规范制定存在疏漏

如，用语不够规范严谨，甚至与法律术语相背离；实践中对已有法规及文件的清理和修订不及时，明显的法律漏洞和缺陷得不到及时弥补；具体的配套立法严重滞后，只有原则性规定而无操作层面的法律界定，部分规定过于僵化，尤其体现在转学与转专业、退学与复学、学位评定及学位证书的发放规定不明等方面。以《高等教育法》为例，其中就有“按照国家有关规定”、“依法”等授权性规定，但在具体实施过程中这些“国家有关的规定”，行为所依之“法”的制定并没有及时跟上，从而导致实践中行为主体因没有统一明确、具体的实体性和程序性规范而各行其是。再比如新的《普通高等学校学生管理规定》第6条有“学生在校期间依法履行遵守学校管理制度的义务”，但若学校制度与法律法规精神相悖时也必须无条件遵守吗?另外，休学、复学具体原因、条件的认定都是由高校自己作出的，往往带有一定的单方强制性，已演化成了高校的一种权力。标准及程序如何规定不明确。如名义上是学分制，但弹性学制并没有实际贯彻等等。加之目前高校严格的考勤制度，该规定实际上已失去了现实意义，不合理之处显而易见。休学是否需要学生明确申请未予言明，而在实践中，有的学校一旦发现某学生有危险性或传染性疾病，学校均直接通知该学生休学。若学生不愿休学，学校会采取一定的措施强迫休学。法律保护学生受教育权的初衷却由此失去了可操作性，最终损及了法律的权威性和严肃性。有关休学期间学生的管理问题规定也不全面。《普通高等学校学生管理规定》第25条：“学生休学，不享受在校学习学生待遇”与“休学学生患病，其医疗费按学校规定处理”之间是有逻辑矛盾的，因为认可前者，后者就不存在，而认可后者，前者就有疏漏。有关休学学生对外致害赔偿及其本身的意外伤亡等的责任承担问题只字未提，对于其他需要学校承担责任的事项则无任何规定，权利性规定只有“保留学籍”一项，同时还附予“须按时申请复学”的限制性规定，其他保护性规定则没有一项。教育部《普通高等学校学生安全教育与管理暂行规定》第24条规定：“学生假期或办理离校手续后发生意外事故的，学校不承担责任。”似乎并未将休学学生排斥在学校承担责任的范围之外，因为从语义上讲，“休学”不属于“假期”也不属于“离校”等等。大学生因贫困而休学期间接触社会以及可能受到的伤害更大，而制度规定的缺失势必为此类纠纷埋下伏笔。随着高校收费项目越来越多和收费金额的水涨船高，“贫困生”也将越来越多，因此，出台和完善有关保护性立法已是迫在眉睫。

(三)立法上存在诸多空白，内部结构分布不平衡，程序立法严重滞后

就横向来看，立法的覆盖范围尚不全面，管理实践中急需的重要法律，仅以教育部法规代替，一些重要的子法，如《大学生权益保障法》、《大学生权利和行为规范》、《教育财政法》等尚未制定，势必导致在相关方面无法可依，从而影响整个依法治校的进程。就纵向来看，还没有形成法律、行政法规、地方法规、部门规章和地方规章的完整体系，缺失程序立法，呈现出国家立法的滞后阻碍地方立法的发展，地方立法的滞后又牵制国家立法发展的怪圈，这势必造成有法不依、违法难究现象的发生，影响高校管理体制和实践的改革完善。在学生的基本权利保护方面，法律的滞后与缺位显得更为明显和突出。例如，现在我国高考已取消了对考生婚姻状况的限制，但许多学校对本专科生仍然从实质上禁止或有意设置障碍阻止其在校期间的结婚行为。尽管《宪法》、《教育法》、新的《普通高等学校学生管理规定》规定了申诉权，但无配套的实施细则，有关教育行政部门监督不到位，许多民族高校至今仍然没有专门负责受理学生申诉的机构和人员方面的规定，或仅仅停留在应付检查的文件层面，实际上仍然是一纸空文，流于形式。根据新的《普通高等学校学生管理规定》第68条之规定，高校应据此修订自己制定的学生管理规定，并报主管教育行政部门备案，但据调查而知，许多高校没有照此规定修改，也没有相关组织予以及时督查。尽管新的《普通高等学校学生管理规定》改变了以往原则性、概括性和抽象性的规定，凸显了对高校学生“细化规则”的规范管理，但由于其仍然属于下位次的行政规章，权威性仍然有限，使学生申诉很多情况下被搁置，造成许多侵权案件既不符合行政诉讼要求，也与民事诉讼存在着一定的距离，使得许多教育侵权案件很容易被法院以“不在受案范围”为由驳回，得不到应有的救济；没有时效规定，影响申诉效率；性质定位不明，是行政裁决或行政复议?或者仅仅是一种非正式的法律救济制度?目前尚不清晰，导致学生申诉之后的救济渠道很不畅通。再比如，就目前高校安全事故立法概况而言，《教育法》等多为原则性规定，缺乏具体指引和可操作性，在发生学生伤害事故时很容易出现救护、赔偿和处理等方面无所遵循的情形，不仅使学生的合法权益得不到及时有效的保护和帮助，甚至由于事故得不到及时、妥善的解决而影响学校正常的教育教学活动，甚至造成很坏的社会影响，这在实践中是不乏案例与教训的。

(四)教育司法制度不健全

教育司法是司法机关查处和解决教育纠纷的专门活动，是国家司法的重要内容。但我国教育司法制度还处于起步阶段，教育法地位不明确，尚未形成完整的体系。类似于湖南省张家界市永定区成立的“教育法规执行室”、吉林省四平市中级人民法院设立的“教育法庭”、上海市长宁区人民法院设立的“教育巡回法庭”等尝试，在民族地区基本上还没有进入相关部门和人员的视野或语境。^[5]教育司法审查的广度、深度都还很欠缺，致使大量的教育违法和纠纷案件未能得到及时裁决。

三、管理方法上的不适应——对管理实践的审视

传统观念的影响、旧的行为方式的惯性以及缺乏应有理论指导和法律秩序，也难免导致高校管理工作者在一定程度上的困惑、迷惘、不舒服和不适应。正因为此，民族高校管理工作中极少考虑自身应如何守法和依法执法，用教育法律规范来约束自己的权限，反而无视法律法规的存在，坚信“棍棒下面出孝子”、“给好心不给好脸”、“严师出高徒”、“我之所以这样做全都是为了你”的粗暴式教育理念，将学生不及格的成绩涂成红色，甚至公开予以公告，还美其名曰维护“师道尊严”!如此恣意侵犯学生权利，严重伤害了学生的自尊，这是积极作为的侵权行为。还有一种是不作为的消极侵权行为，如在学生安全管理上走两个极端，要么忽视学生和校园安全管理，对有危险的教育教学设施、生活设施、因工程施工而造成的校园安全隐患不及时进行修缮或不闻不问，要么出于所谓“安全因素”的考虑，干脆不允许学生外出、春游、参加社会实践、利用教育教学及生活设施等，构成对学生人身和财产安全权、自由权、社会实践权、教育教学权的侵犯。对不同民族学生之间发生的打架斗殴现象不能从找原因、找依据、明辨是非、以理育人的角度公正、公平地处理，而是草率定论、推理定论，想当然地“认为”，哪管什么法律之规定，而是想怎么处理就怎么处理，导致处理不公、人情因素明显。据调查反映，有的高校在处理学生时随意性比较大，草率处分或对同一事件、同一类人不能一视同仁、处分生效后因有人说情而不能执行处分的现象还比较普遍。有的高校超越教学计划的安排，动辄发文要求学生在正常的学习时间停课参加所谓的义务劳动，破坏教育教学计划。尽管对教育教学设施进行管理和处置是学校的权利所在，但根据有关法律的规定和精神，学校在行使这项权利时须受一定的限制，否则就会损害公共利益，影响正常的教育教学活动。但在民族高校的管理实践中，以用于教育教学的资产作抵押和担保的情况还比较普遍。有的高校甚至在没有提供基本的教学设施如画桌、画架、实验设备的情况下，转而向学生收取一定的费用来添置补充，甚至要求毕业班的学生购买捐赠。有的学校在改扩建过程中，一些旧的教育教学设施如操场、实验室等拆除后，新的又在很长时间内不能建立起来，使得学生在一段时间内根本没有地方上体育课、实验课等等。这些滥用权力的行为严重侵犯了学生的受教育权，在一定程度上助长了学生极大的逆反心理。近几年，民族高校也不断与学生发生冲突，甚至被学生推上被告席就是例证。这一方面反映了民族学生权利意识的觉醒，但另一方面也暴露出学校在管理上尤其是处分学生上存在诸多问题。具体可从三个方面来看：

一是学校规定的处分依据过于严厉。一些管理者片面地从所谓严格要求、严格管理、严肃学风校风出发，对内部规定的推行“坚定不移”，且被作为正面典型或经验在推介和宣传。如有的学校规定，凡考试舞弊者，一律按退学处理的规定就明显偏重偏严，更不要说与《普通高等学校学生管理规定》相抵触了。尽管各高校实际存在差异，为了声誉、生存及发展，或者说为了所谓的教育质量对学生的严格要求，似无可厚非，但由此引发的问题是高要求对学生是一种“不利”规定，故不能随意无限制地拔高，不能违背法理，同时必须要有相应的权利救济。在民族院校，大学生的参与权利十分有限，一些关系到学生切身利益的问题，如学生评价、评优选先、宿舍分配、课程设计、专业改革、调整专业和教学计划、学风制和授课模式改革、就业等方面很少倾听学生的意见，学生组织或社团在维护学生权利上的作用微乎其微。由此造成学生权利意识欠缺，权利素质低下，在权利受到侵害时意识不到或麻木不仁，很少想到要“讨个说法”。

二是处分理由规定过粗，高校自由裁量权过大。如有的学校的学生手册规定：“经查实在考试中徇私舞弊者”……将怎么怎么处理，但问题是，舞弊事实应由什么机构、什么人，以什么程序认定却没有规定；何谓“徇私舞弊”?什么情况构成“徇私舞弊”也没有规定，而这些无疑对事实认定来讲，是极为重要的。由于制度的粗疏而导致实践中经常发生“徇私舞弊者”现象，甚至不排除由于老师的“报复性举动”，典型案例就是某高校在一个教室30人参加的一堂考试中竟然有三分之一被认为是“徇私舞弊者”，这是极不正常的现象。

三是权利救济制度不完善，救济途径单一，相关权威不够。英国法学家韦德(H·W·R·WADE)曾经说过“权利依赖于救济”，所以，没有救济的权利不是真正的权利。国际法院前院长辛格认为“有权利，必有救济”，如果一项法律承认一项权利，就必须为权利被侵犯的情况提供救济。这是因为需要权利和需要救济是相应的。如果存在着一项被承认的权利，但当权利被侵犯时，受害者却得不到救济，那么这种具有无法实施性质的权利，就成为没有实质的幻影并且不再称其为法律权利。在教育法律法规中，权利救济制度少得可怜，目前除了内部行政行为的“教育申诉制度”外，真正的教育行政复议、教育行政诉讼制度等都还很不健全，很不规范，对于许多关系学生切身利益的处分特别是像勒令退学、开除学籍等处分，没有给学生提供实质的申诉、申辩等方便的救济途径，或仍然只由学校内部一次复查即予认定、同时宣告程序结束等等，这对于学生维权而言显然是非常微弱和不够的。

四、管理程序上的不适应——对处分学生程序的审视

根据《教育法》和《高等教育法》，学校有处分违纪学生的权利，是校方行使管理权的一个方面。但问题是，处分权的法律属性是什么?处分学生应通过什么样的程序?存在哪些弊端?原因是什么?受处分学生不服处分决定应怎样寻求救济?上述法律没有明确规定。新的《普通高等学校学生管理规定》中尽管涉及这方面的内容，但正如前文所述，由于规定本身存在诸多漏洞，且又属于行政规章，权威性不够，许多高校不能认真贯彻落实，导致实践操作中存在混乱，在处分学生时程序不规范。学生如涉嫌违反纪律，一般是先由学生本人写出检讨，交代违纪经过，校方甚至由教师或班主任或管理者一人稍作简单调查后，就直接给予学生处分，而且处分也没有一个异议期。还有甚者，以指定学生干部调查认定的结果为依据，中间没有允许学生就事实进行陈述和申辩的环节，甚至连处分决定的送达都没有。类似于田永案的情况在一些民族院校至今还存在，根本没有维护当事人的知情权、辩护权和事后救济权的意识。另外，严格来讲，对学生的处分决定应以学校名义作出才符合教育法制的精神，学校内设部门如教务处、学生处、学院或系等不能以自己的名义单独作出，但在民族高校的管理实践中却大量存在内设部门以自己名义处分学生的情况，从而造成处分的随意和泛滥、不科学和不严肃，导致侵害学生合法权利的现象时有发生，学生与学校之间的法律纠纷逐渐增多。

不管学校与学生之间是怎样一种法律关系，但就管理实践和社会舆论来说，学生接受管理乃天经地义，故对学生而言，他们明显处于被管理的角色，加之学生的特殊身份和“生活”环境，应该属于弱势一方，所以面对社会舆论和学校强大的公权力，更有必要给予其私权利以程序上的特殊保护。但《行政诉讼法》并没有把侵害受教育权的行为直接列为可诉范围，因而学生只能就涉及人身权、财产权的侵权行为提起诉讼。另外，受教育权的损害赔偿标准如何确定?是按照国家赔偿法还是依据民法的赔偿原则进行?遵循何程序等等，还存在很大争议，也没有写进相关的诉讼程序。